En IRUN, 20 Mayo 1999.
Vistos por JULIAN MANTECA PEREZ, JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de IRUN-GUIPUZCOA, autos de JUICIO INCIDENTAL 232/98.
Juicio por demanda de varias mujeres de Irun, contra los organizadores y organizadoras del llamado Alarde Tradicional, celebrado en Irun el 30 de Junio de 1998 al amparo del derecho de manifestación.
Resumen de la sentencia
1.- Asume plenamente las tesis de las demandantes en el sentido de que el Alarde, tanto si lo organiza el Ayuntamiento, como si lo organiza un grupo de particulares, es siempre un ACTO PUBLICO, POPULAR Y PARTICIPATIVO.
2.- Asume plenamente las tesis de las demandantes de que no se discute el derecho de dos grupos distintos a reunirse sino EL DERECHO DE LAS DEMANDANTES, y por ello de todas las mujeres, A NO SER DISCRIMINADAS EN NINGUN ACTO PUBLICO Y PARTICIPATIVO.
3.- Asume plenamente las tesis de las demandantes de que EL ALARDE NO SE TRATA DE EJERCICIO DEL DERECHO DE REUNION y, además, SI FUERA DERECHO DE REUNION NO SE PODRIA LIMITAR EL DERECHO DE CUALQUIERA A LA LIBRE ADHESION.
4.- Asume plenamente las tesis de las demandantes de que EL ALARDE ORGANIZADO POR LOS DEMANDADOS NO ES UN ACTO ESTRICTAMENTE PRIVADO.
5.- Califica el Alarde bajo la consideración de ESPECTACULO PUBLICO Y ACTIVIDAD RECREATIVA y como tal sujeto a la ley 4/95 del Parlamento Vasco. Es decir, su celebración está sujeta a AUTORIZACION ADMINISTRATIVA y no a SIMPLE COMUNICACIÓN como hasta ahora.
6.- Asume plenamente las tesis de las demandantes de que LA CELEBRACION DEL ALARDE ORGANIZADO POR LOS DEMANDADOS ESTA SUJETO AL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES y, en concreto, recuerda que sobre el derecho a no discriminación en el Alarde ya se manifestó el TSJPV en sentido favorable a la libre participación de las mujeres.
7.- Desestima todos los motivos de oposición formales que han opuesto los demandados.
8.- No entra a calificar si, específicamente, el Alarde organizado por los demandados debe calificarse de discriminatorio, por considerar que tal calificación debe realizarse en vía administrativa y ser revisada, en su caso, en vía contencioso-administrativa.
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Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de IRUN-GIPUZKOA. Juicio por demanda de varias mujeres de Irun, contra los organizadores y organizadoras del llamado alarde tradicional, celebrado en Irun el 30 de Junio de 1998 al amparo del derecho de manifestación.
En IRUN, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos por mí, JULIAN MANTECA PEREZ, JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de IRUN-GUIPUZCOA, los presentes autos de JUICIO INCIDENTAL 232/98, seguidos en este Juzgado, entre partes, una como demandantes IDOIA LARRAÑAGA EGILEGOR, MAIDER LARRAÑAGA EGILEGOR, MARIA DOLORES IÑIGO SANCHEZ, AMAIA LOREA CUEVAS, JOSUNE URROSOLO MUÑOZ y MERCEDES TRANCHE IPARRAGUIRRE, representadas por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, y asistidas del Letrado Sr. Eguia Izpizua, y de otra como demandados MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA, JON ANDONI ABAIGAR MARTICORENA, JOSE ALZAGA ZUBIALDE, FRANCISCO JAVIER VERGARA IRIBARREN, JULIO TIZON ISIDORO, FERNANDO MARIA DE LEON ADARRAGA, JOSE MARIA ECHANIZ BEAIN, SATURNINO IBARGOYEN VEA-MURGUIA y FRANCISCO JAVIER ALTUNA MICHELENA, representados por la Procuradora Sra. Amunarriz, y asistidos del Letrado Sr. Lasagabaster Elosegui; ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI, BERNARDO URTIZBEREA ZABALA, JAVIER UGARTE UGARTE, IGNACIO EMALDI MICHELENA, MIREN MAITE ARREGUI MARTINEZ, EUSEBIO AGUIRRE RETEGUI, ERNESTO QUIROGA DIEGUEZ, representados por la Procuradora Sra. Alcain, y asistidos del letrado Sr. Sáez Azkargorta; JUAN PONTE LEPINE, JOSE ANTONIO APALATEGUI GARCIA, JOSE LUIS ALBERRO BENGOECHEA, JOSE LUIS ITURRIA AIZPIOLEA, IGNACIO MANCISIDOR IGUIÑIZ, EDUARDO URUÑUELA LARREA, FRANCISCO JAVIER FANLO DAUPHIN y JOAQUIN PECIÑA OYARZABAL, representados por la Procuradora Sra.Odriozola, y asistidos del Letrado Sr. Lago Rodríguez, y JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO, JOSE LARRASA ECHEVARRIA, JOSE MARIA MARTINEZ REIZABAL, JOSE IGNACIO ELIZALDE, UGARTEMENDIA, CARLOS MOSO DE LA FUENTE, JOSE CARLOS IRIBARREN ARIZMENDI, MIGUEL RUIZ ALARCON, JOSE RAMON OTAEGUI BASTERRA, EUGENIO RETUERTO SERRANO y RAMON ALZAGA MENDIZABAL, representados por la Procuradora Sra.Odriozola, y asistidos de la Letrada Sra. Patricia de León Ardanuy; con intervención del MINISTERIO FISCAL, y en virtud de las facultades que me han sido dadas, dicto la siguiente Sentencia sobre DEMANDA INCIDENTAL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 11 DE LA LEY 62/78, y
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO-- Por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, nombre y representación de IDOIA LARRAÑAGA EGILEGOR, MAIDER LARRAÑAGA EGILEGOR, MARIA DOLORES IÑIGO SANCHEZ, AMAIA LOREA CUEVAS, JOSUNE URROSOLO MUÑOZ y MERCEDES TRANCHE IPARRAGUIRRE, con fecha 29 de julio de 1998, se presentó demanda origen de las presentes actuaciones, frente a los referidos demandados que fue turnada a este Juzgado, en la que se exponían los hechos que, en síntesis, son los siguientes:
En Irún, cada 30 de junio, se celebra un acto público denominado Alarde de San Marcial, que consiste en un desfile popular articulado a través de compañías con sus respectivos mandos, todas ellas bajo el mando de un general, cargo que corresponde al primer Teniente de Alcalde o persona en la que éste delegue. Pueden participar en el mismo todos los ciudadanos iruneses de más de 18 años, siempre que cumplan el requisito de uniformidad. Su desarrollo precisa de una importante organización y presupuesto, dado que en el mismo intervienen más de 8.000 personas. Se organiza y gestiona por la Junta del Alarde, a cuyo frente se encuentra el general. Todos los iruneses consideran el Alarde una señal de identidad y un patrimonio común, un motivo de orgullo, que se sienten obligados a mantener. La mujer ha participado en el mismo tradicionalmente como cantinera, siendo condicionada dicha intervención a tal papel y a su selección por los mandos. En vista de ello, varias mujeres pusieron en marcha la iniciativa de participar como soldados en el Alarde. En abril de 1996 se propuso la modificación de la Ordenanza del Alarde de 1980 en este sentido, que no se llevó a cabo finalmente. A solicitud de una concejala de Eusko Alkartasuna, el Instituto Vasco de la Mujer, EMAKUNDE, emitió un informe considerando que la Ordenanza era ilegal pues entendía que no existían motivos para no permitir la participación de mujeres en el Alarde. El Ararteko solicitó del Ayuntamiento que se pronunciara, lo que hizo el 11 de mayo de 1996 en un comunicado, cuyo punto cuarto decía que se mantendría la tradición, de forma que el Alarde seguiría estando constituido por varones y cantineras, al igual que se ha hecho desde 1881. El 14 de junio el Ararteko advirtió de la ilegalidad de dicho punto del comunicado. En junio, varias mujeres de Irún solicitaron su derecho a participar en el Alarde como soldados, contestando el Alcalde que no les asistía tal derecho. El 30 de junio de 1996 varias mujeres se incorporaron al Alarde, debiendo retirarse ante la actitud agresiva de mandos y público. El 19 de diciembre de 1996 un grupo de mujeres solicitaron formalmente al Ayuntamiento que declarara su derecho a participar en el Alarde del año 1997, desestimando su pretensión el Alcalde el 31 de enero de 1997. Interpuesto Recurso Contencioso-Administrativo ante TSJPV con el nº 774/97, al tiempo pidieron Medidas Cautelares (suspensión de la ejecutoriedad de la resolución de la Alcaldía), las cuales fueron desestimadas inicialmente, y posteriormente admitidas. El Recurso se resuelve por Auto seis días antes del Alarde, disponiendo que en el Alarde de 1997 se organizara por el Ayuntamiento una Compañía Mixta en la que participen las mujeres como soldados. A la vista del Auto, se organizó la Compañía Mixta para desfilar, pero las demás compañías no comparecieron al lugar tradicional de concentración (Plaza Urdanibia), sino que lo hicieron en otro lugar (Barrio de Dumboa) y realizaron un desfile alternativo. Con fecha 17 de enero de 1998 se dicta Sentencia por el TSJPV poniendo fin al Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales en vía contenciosa, declarando nula de pleno derecho la resolución de la Alcaldía, reconociendo expresamente el derecho constitucional de las mujeres a no ser discriminadas por razón de sexo, participando en la fiesta en igualdad de condiciones que los hombres. Dicha Sentencia, idéntica a la de 16 de enero de 1998 (Alarde de Hondarribia) ha sido recurrida en casación por IRUNGO BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK (IBAA), no por el Ayuntamiento de Irún. Pese a la Sentencia, siguió existiendo la controversia, de forma que el 30 de junio de 1998 existieron dos Alardes: el denominado OFICIAL, organizado por el Ayuntamiento bajo la dirección de la Junta del Alarde; y el autocalificado TRADICIONAL, apoyado por IBAA y organizado por una Junta de Mandos del Alarde. La iniciativa de mantener el Alarde Tradicional parte de IBAA y de una Junta de Mandos o Junta del Alarde Tradicional, la primera como asociación legalmente constituida, y la segunda careciendo de personalidad propia y no estando inscrita en registro alguno. Con fecha 18 de junio de 1998 se comunica por 34 personas -los demandados- al Departamento de Interior del Gobierno Vasco la convocatoria para el 30 de junio de 1998 de un Alarde Tradicional, haciéndose referencia a una ordenanza o reglamento distintos de la Ordenanza Municipal. La autorización para la celebración de este Alarde Tradicional, idéntico al Oficial, se resuelve el 20 de junio de 1998 en el sentido de variar horario y recorrido para evitar la coincidencia con el Alarde oficial. Interpuesta Demanda de Solicitud de Medidas Cautelares ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún, Autos nº 180/98, al amparo de la Ley 62/78, fue desestimada por Auto de fecha 29 de junio por falta de jurisdicción. Finalmente, el 30 de junio de 1998 hubo dos alardes: el Oficial, con 1.000 participantes, y el Tradicional, con 8.000, no dándose incidentes destacables.
Terminaba alegando los fundamentos de derecho que estimó aplicables, y suplicando que previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare QUE EL ACTO CONMEMORATIVO DEL ALARDE DE SAN MARCIAL, ORGANIZADO POR LOS DEMANDADOS, A LA MANERA TRADICIONAL, VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO, Y SE CONDENE A LOS DEMANDADOS A NO IMPEDIR, RESTRINGIR O DIFICULTAR LA PARTICIPACION DE LAS DEMANDANTES O DE CUALQUIER MUJER EN LOS ACTOS DE CONMEMORACION DEL ALARDE DE SAN MARCIAL ORGANIZADO A LA MANERA TRADICIONAL, con expresa condena en costas.
SEGUNDO.- Por Propuesta de Providencia de fecha 7 de septiembre de 1998 se acordó admitir a trámite la demanda, acordando sustanciarla por los trámites establecidos para los incidentes en los artículos 749 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones determinadas en la Ley de 26 de diciembre de 1978, teniéndose por personada a dicha Procuradora en representación de las demandantes, y acordándose el emplazamiento del Ministerio Fiscal y de todos los demandados por edictos, con entrega de la oportuna cédula y copias de la demanda y documentos anejos, para que contestaran en el término de seis días.
TERCERO.- Con fecha 22 de septiembre de 1998, por la demandada ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI se presentó escrito por el que, facilitando el domicilio de todos los demandados, solicitaba copias de la demanda y documentos anejos para todos los demandados, para que se personaran en la causa, acordándose en el sentido solicitado por Providencia de fecha 25 de septiembre de 1998, requiriéndose a la actora para presentar las preceptivas copias de la demanda a fin de proceder al emplazamiento personal de los demandados no emplazados. Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de septiembre de 1998 quedaron en suspenso los autos a fin de que por la actora se reportaran las copias requeridas para efectuar el emplazamiento a los demandados.
CUARTO.– Con fecha 29 de septiembre de 1998, por el Ministerio Fiscal se contestó a la demanda, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando que, sin entrar en el fondo del asunto, se dicte Sentencia por la que se estime la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la demanda. Por Propuesta de Providencia de fecha 13 de octubre de 1998 se acordó la unión del anterior escrito del Ministerio Fiscal, dando copia del mismo a la parte actora, al tiempo que se levantaba la suspensión que pesaba sobre los autos.
QUINTO.- Con fecha 30 de noviembre de 1998, por la Procuradora Sra.Odriozola, en representación de JUAN PONTE LEPINE, JOSE ANTONIO APALATEGUI GARCIA, JOSE LUIS ALBERRO BENGOECHEA, JOSE LUIS ITURRIA AIZPIOLEA, IGNACIO MANCISIDOR IGUIÑIZ, EDUARDO URUÑUELA LARREA, FRANCISCO JAVIER FANLO DAUPHIN y JOAQUIN PECIÑA OYARZABAL, se presentó escrito por el que contestaba a la demanda, en el sentido de oponerse a la misma en virtud de los hechos y fundamentos de derecho expuestos en el mismo, interesando se dicte sentencia admitiendo la Excepción de Litis Consorcio Pasivo Necesario, y/o subsidiariamente se desestime la demanda en su integridad con imposición solidaria de las costas a las actoras, y declarando en su caso expresamente no haber vulneración de derecho fundamental, absolviendo a los demandados de cualquier condena.
SEXTO.- Con fecha 2 de diciembre de 1998, por la Procuradora Sra. Alcain, en representación de ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI, BERNARDO URTIZBEREA ZABALA, JAVIER UGARTE UGARTE, IGNACIO EMALDI MICHELENA, MIREN MAITE ARREGUI MARTINEZ, EUSEBIO AGUIRRE RETEGUI Y ERNESTO QUIROGA DIEGUEZ, se contestó igualmente a la demanda, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplicando se dicte Sentencia por la que, previo estudio de las Excepciones de Falta de Personalidad de las actoras y de los demandados, se desestime la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a las demandantes.
SÉPTIMO.– Con fecha 3 de diciembre de 1998, por la Procuradora Sra. Amunarriz, en representación de MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA, JON ANDONI ABAIGAR MARTICORENA, JOSE ALZAGA ZUBIALDE, FRANCISCO JAVIER VERGARA IRIBARREN, JULIO TIZON ISIDORO, FERNANDO MARIA DE LEON ADARRAGA, JOSE MARIA ECHANIZ BEAIN, SATURNINO IBARGOYEN VEA-MURGUIA Y FRANCISCO JAVIER ALTUNA MICHELENA, se contestó asimismo a la demanda, en base a los hechos y fundamentos jurídicos en ella referidos, oponiéndose a la demanda y suplicando se dicte sentencia acordando no haber lugar a resolver sobre los pedimentos formulados por las actoras, admitiendo la Excepción de Defecto legal en el modo de Proponer la Demanda, declarando subsidiariamente, para el caso de que se desestime dicha excepción, desestimar las pretensiones de la actora en su integridad con imposición solidaria de costas a las demandantes.
OCTAVO.– Con fecha 11 de diciembre de 1998, por la Procuradora Sra.Odriozola, en representación de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO, JOSE LARRASA ECHEVARRIA, JOSE MARIA MARTINEZ REIZABAL, JOSE IGNACIO ELIZALDE UGARTEMENDIA, CARLOS MOSO DE LA FUENTE, JOSE CARLOS IRIBARREN ARIZMENDI, MIGUEL RUIZ ALARCON, JOSE RAMON OTAEGUI BASTERRA y EUGENIO RETUERTO SERRANO, se presentó escrito contestando a la demanda, mencionando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminando con la Súplica de que se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión actora y se absuelva a sus patrocinados de ella, ya sea por acogimiento de las excepciones de Falta de Legitimación Activa y Pasiva propuestas, o por desestimación de la acción ejercitada por las actoras, con imposición a éstas de las costas del procedimiento. Por escrito de fecha 12 de diciembre de 1998, presentado por la Procuradora Sra.Odriozola, en representación de RAMON ALZAGA MENDIZABAL, solicitaba se le tuviera por adherido a la anterior contestación a la demanda presentada por la Procuradora Sra. Odriozola con fecha 11 de diciembre de 1998.
NOVENO.– Por Propuesta de Providencia de fecha 11 de enero de 1999 se tuvieron por presentados los anteriores escritos de contestación a la demanda, teniéndose por evacuado en tiempo y forma el trámite de contestación a la demanda, teniéndose asimismo por adherido a RAMON ALZAGA MENDIZABAL a la referida contestación. Asimismo se acordó el recibimiento del incidente a prueba por término de veinte días comunes a las partes para proponer y practicar toda la que estimaran procedente.
DECIMO.- Recibido el incidente a prueba, se practicó la solicitada y declarada pertinente por Providencia de fecha 28 de enero de 1999, a saber, confesión judicial de parte de los demandados y documental, a instancias de la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, en representación de las demandantes; confesión judicial de las demandantes y documental por la Procuradora Sra. Amunarriz; confesión judicial de las demandantes, documental y testifical por parte de la Procuradora Sra. Alcain; confesión judicial de las demandantes y documental por la Procuradora Sra.Odriozola en representación de JUAN PONTE LEPINE y OTROS; Y confesión judicial de las demandantes, documental y testifical por la Procuradora Sra.Odriozola en representación de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y OTROS; Por el MINISTERIO FISCAL se interesó, mediante escrito de fecha 21 de enero de 1999, la práctica de prueba documental.
DECIMOPRIMERO.- Por Autos de fecha 18 y 26 de febrero de 1999 se desestimaron los recursos de reposición interpuestos por las partes contra las Providencias de fechas 27, 28 y 29 de enero de 1999, 3 y 5 de febrero de 1999 por la que se acordaba no haber lugar a la práctica de pruebas documentales y testificales propuestas por ambas partes, confirmando dichas resoluciones en todos sus términos. Por Auto de fecha 10 de marzo de 1999, dictado a instancia de los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 267.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acordó la rectificación de las posiciones 18ª y 19ª de la confesión judicial practicada en la persona de la demandante DÑA. AMAIA LOREA CUEVAS.
DECIMOSEGUNDO.– Tras la práctica de la prueba declarada pertinente, la cual arrojó el resultado obrante en autos, y habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de Vista, señalándose al efecto por Propuesta de Providencia de fecha 20 de abril de 1999 la celebración de la misma para el día 29 de abril de 1999, llegado el cual, comparecieron todas las partes, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, aportando minuta solicitando se dicte Sentencia de conformidad con los pedimentos ya efectuados, quedando los autos conclusos para Sentencia.
DECIMOTERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto en los plazos mencionados y por las razones expuestas en los anteriores antecedentes de hecho, así como el plazo para dictar Sentencia, debido al exceso de trabajo en la mesa del proveyente, y a la complejidad y volumen de los presentes autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.– La acción se ejercita al amparo de la Ley 62/78 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, siendo su ámbito de aplicación todos los derechos y libertades a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución Española, entre ellos el art. 14 CE. Se trata de una demanda incidental de protección de los Derechos Fundamentales, al amparo de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 62/78 de 26 de diciembre, por considerar que han sido vulnerados el derecho de igualdad y el derecho a la no discriminación de las demandantes, como mujeres, por parte de los demandados, como personas que organizaron el Acto discriminatorio, y que son las mismas que dirigieron al Departamento de Interior la comunicación-solicitud de autorización del acto en cuestión. La Demanda, que interesa se declare que el acto conmemorativo del Alarde de San Marcial, organizado por los demandados a la manera tradicional, vulnera el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, y se condene a los demandados a no impedir, restringir, o dificultar la participación de las demandantes o de cualquier mujer en los actos de conmemoración del alarde, parte de la premisa de considerar que el mismo es un acto conmemorativo de un hecho histórico de carácter festivo y popular (según calificación del TSJPV), calificación que aceptan los demandados en su escrito de comunicación al Gobierno Vasco, pero en el que se impide la participación femenina como soldados, habiendo sido ya sometido a juicio de discriminación (TSJPV), por lo que siendo un acto público carente de naturaleza contractual, vulnera el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo, siendo una discriminación directa, que se opone frontalmente a la parificación de la mujer, además de ser un acto arbitrario, incluso desde la perspectiva de la doctrina de la razonabilidad.
SEGUNDO.– Por su parte los demandados contestaban a la demanda, oponiéndose a la misma en base a las siguientes alegaciones:
A) Por la representación de MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA Y OTROS: Se alega en primer lugar Excepción de Defecto Legal en el modo de proponer la demanda, al amparo del artículo 533.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que el Suplico no es claro y congruente, pues no concreta a qué actos se refiere cuando dice a "todos los actos", aunque sólo se demanda a un colectivo concreto que organiza y gestiona parte de la celebración, y a los que se deja en indefensión porque no podrían garantizar la participación global de las mujeres en actos que ellos no organizaran. Por lo que respecta al Fondo del Asunto, exponen que la demanda parte de que el TSJ ya ha calificado de discriminatorio el alarde tradicional porque lo ha hecho con el municipal, pero ello implica dejar de ponderar la colisión que se produce entre el derecho a la igualdad y la libertad de los organizadores, al tratarse de una colisión de derechos entre el principio de igualdad y los valores que están conectados con el principio de autonomía de la voluntad, que ha de resolverse en cada caso, y en el que hay que tener en cuenta la repercusión social de la discriminación, la posición dominante de la entidad discriminadora, y la posible afectación del núcleo esencial de la dignidad o integridad moral de la persona discriminada. El principio de igualdad exige que las diferencias de trato sean razonables, pesando sobre quien defiende la diferenciación introducida por la ley la carga de aportar razones de mucho peso que la justifiquen, quedando violada la igualdad de trato cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable. En el alarde la justificación de diferencia de trato viene dada porque en las revistas de armas sólo iban varones, y porque la mujer está representada por el principal papel de la fiesta (el de cantinera), sin que por ello se le menosprecie o perjudique material, jurídica o socialmente. Entienden dichos demandados que los valores constitucionales sólo pueden ser obligatorios cuando no existe opción de elegir, y las demandantes han tenido y tienen la alternativa del alarde oficial, debiendo por tanto tener prioridad el pluralismo pues no se dan las circunstancias que harían prevalecer la igualdad: la exclusión está motivada por razones históricas, no existe un único alarde, y no se afecta con la celebración del tradicional a la dignidad de la mujer.
B) Por la representación de MARIA ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI y OTROS: Se formulan las Excepciones de Falta de Personalidad de las actoras por no acreditar la representación con la que reclaman, y de Falta de Personalidad de los demandados, del artículo 533, 2ª y 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que las actoras no pueden representar a todas las mujeres, ya que los Derechos Fundamentales carecen de eficacia respecto a terceros ajenos a su titularidad; carecen de acción, por no acreditar la existencia de un interés legítimo en obtener la tutela que se pide, que no ha sido concretado en la demanda; y no existe personalidad de los demandados, pues no pueden
Sobre la cuestión de fondo, considera que el objeto de litigio no son actos administrativos sino actos entre particulares, y por tanto la desigualdad de trato es admisible cuando las situaciones de hecho comparados no sean iguales, y en un ámbito festivo -banal constitucionalmente hablando- no puede hablarse de discriminación, puesto que no hay ataques a la dignidad humana, vejación, quebranto o juicio de valor peyorativo. El principio de igualdad debe matizarse con el de la libertad, valor superior del ordenamiento, dándose una colisión de derechos que se resuelve diciendo cual es el más digno de protección. El alarde, al tiempo que es un negocio jurídico al que se adhieren los que quieren por ejercicio de la autonomía de la voluntad, es un ejercicio del derecho de asociación, es una unión temporal, sin personalidad propia, portadora de una naturaleza jurídica asociativa, debiendo los tribunales preservar estas asociaciones, donde el acto de integración supone la aceptación de sus estatutos, y quien piense de otra forma es libre de expresarlo (como en este caso se hizo con el denominado alarde oficial).
C) Por la representación de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y OTROS: Se formulaba en primer lugar Excepción de Falta de Acción, puesto que los demandados no han realizado ningún acto discriminatorio dado que las demandantes no han solicitado, ni fue su intención, participar en el alarde tradicional, mientras que éstas tuvieron la posibilidad de sal ir en el alarde oficial, de forma que, si se han celebrado dos alardes, no ha existido hecho discriminatorio alguno; y en segundo lugar, Excepción de Falta de Legitimación Pasiva, puesto que si las actoras no han solicitado participar, no puede haber existido discriminación por parte de los demandados. Respecto del Fondo del Asunto, considera que las demandantes parten de la premisa falsa de que en el alarde tradicional no pueden participar las mujeres, cuando lo hacen como cantineras. Partiendo de que por parte de ninguna de las partes enfrentadas se discute el derecho de dos grupos a reunirse, define el alarde tradicional como un acto privado, sometido a las reglas acordadas por los demandados, y los particulares que quieran intervenir deben respetarlas, siendo por tanto una esfera de actuación privada que queda fuera del alcance de las normas constitucionales.
D) Por la representación de JUAN PONTE LEPINE y OTROS: Se alega en primer lugar Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario, puesto que, al contrario de lo que reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece, no se ha llamado al pleito a todas las personas que participan directa o indirectamente en el alarde y que se van a ver afectadas, haciendo cita del art. 12.2 de la Ley 62/78, que dice que podrá intervenir cualquier persona que tuviere interés directo o indirecto en el pleito, es decir, todos los que hubieran participado en la fiesta. Sobre la cuestión de fondo, partiendo de considerar que no es lo mismo igualdad que identidad, entiende que debe resolverse el conflicto entre el principio de no discriminación y la exigencia de respeto a la autonomía privada. El alarde es una auto-organización, asociación transitoria como instrumento para exponer unas ideas (derecho de reunión como especie del de Manifestación), teniendo que ser sus restricciones justificadas. La protección de la intimidad y la libertad individual obligan a aceptar que los particulares puedan ser arbitrarios y discriminatorios en la selección de sus cocontratantes, sin que tengan que justificar sus decisiones, puesto que lo contrario supondría una intromisión en la libertad de asociación. Concluía diciendo que no se da en este caso una negativa vejatoria porque hay alternativas -el alarde denominado oficial- luego la discriminación de la mujer como soldado en el alarde tradicional no es ilícita, sobre todo si se tiene presente la tradición como fuente del Derecho, dado que el alarde tiene un innegable carácter histórico y en el mismo existe una clasificación de funciones en atención al sexo, sin que haya discriminación prohibida cuando éste no se utiliza para producir una diferencia de trato.
A la vista de la demanda incidental y de las respectivas contestaciones, el debate de fondo se centraría por tanto en determinar cual de estas dos posturas abiertamente enfrentadas tiene el derecho de su parte: la que considera que la mujer no debe participar como soldado en el alarde tradicional, que es el organizado por los demandados, y otra que defiende la libre participación femenina en pie de igualdad con los hombres.
TERCERO.– Con carácter previo al referido fondo del asunto, se han alegado una serie de cuestiones, a saber, las excepciones procesales a que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento Jurídico, además de la Excepción de Falta o Incompetencia de Jurisdicción formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de 29 de septiembre de 1998. Sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá acerca de esta última excepción de Falta de Jurisdicción, creemos procedente puntualizar algunos extremos acerca del conjunto de excepciones planteadas por los demandados, ello a título meramente testimonial, puesto que, por las razones que más tarde se dirán, entrar a determinar en toda su amplitud dichas excepciones, resolviéndolas de hecho y de derecho, haría que la presente resolución incurriera en manifiesta incongruencia ex.art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Suplico de la demanda contiene la doble pretensión de que se declare que el acto conmemorativo del Alarde de San Marcial, organizado por los demandados a la manera tradicional, vulnera el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, y se condene a los demandados a no impedir, restringir, o dificultar la participación de las demandantes o de cualquier mujer en los actos de conmemoración del alarde, pretensiones que, como bien han apuntado los demandados y el propio Ministerio Público, supone una condena de futuro, la cual sólo sería eficaz si el conjunto de los demandados organizara algún o algunos alardes semejantes al del último año este o posteriores años. Esto es cierto, pero no entendemos por ello que sea suficiente razón para estimar la procedencia de la Excepción de Falta de Personalidad de los Demandados, dado que el hecho de que los demandados no puedan garantizar la participación global de las mujeres en los actos que ellos no organizan, sí lo podrían y deberían hacer de estimarse la demanda en el caso de que organizaran el alarde de idéntica forma a la que se hizo el pasado año, puesto que entender lo contrario supondría que fuera imposible para la actoras presentar una demanda en los mismos términos que se ha interpuesto la presente, es decir, se impediría, por la simple razón de que se desconocen quienes van a ser los futuros organizadores, que los demandantes ejercitaran su derecho, pues bastaría con hacer público el nombre de los organizadores del alarde de cada año con un mínimo de antelación sobre la fecha de celebración del acto para que no existiera tiempo material para que el ejercicio de cualquier acción contra los mismos tuviera resultado satisfactorio para las demandantes en su caso, con lo que nunca verían satisfecho su derecho. Por ello es lógico que demanden a los últimos organizadores del alarde tradicional, que no son otros que los demandados en este procedimiento, quienes fueron los que comunicaron el 18 de junio de 1998 al Departamento de Interior del Gobierno Vasco la convocatoria para el 30 de junio siguiente de un alarde a celebrar a la manera tradicional.
Respecto del resto de excepciones planteadas, entendemos igualmente que las mismas no procederían. La Excepción de Defecto Legal en el Modo de Proponer la Demanda no se comprende a estas alturas cuando se lleva varios años pidiendo lo mismo por las demandantes y otros colectivos femeninos, que no es otra cosa que la de participar en todos y cada uno de los actos del alarde en igualdad de condiciones que los hombres, en el caso presente, en todos aquellos actos que organicen los demandados, entre ellos el principal del alarde, tanto en su preparación como desarrollo. Este es el fin de la presente demanda incidental, y de la demanda se desprende con precisión cual es el contenido de la acción que se ejercita, por lo que entendemos que no procedería. Tampoco creemos que pudiera estimarse la Excepción de Falta de Personalidad en las actoras. Es cierto como dicen las representaciones de algunos demandados que las demandantes no pueden accionar en nombre de cualquier mujer, puesto que los Derechos Fundamentales carecen de eficacia respecto a terceros ajenos a su titularidad. Pero no es menos cierto que, caso de que se estimara la demanda, aceptar la participación de las demandantes supondría, implícita y tácitamente, aceptar la participación de cualquier mujer que lo deseara, sin necesidad de autorización previa en ese sentido. Esto último tiene relación con el resto de excepciones formuladas por los demandados de Falta de Acción y de Falta de Legitimación Pasiva, al entender que como las actoras no han solicitado participar, no ha podido existir un acto discriminatorio por parte de los demandados. Basta con mirar los antecedentes fácticos de la demanda, toda la problemática que ha girado en torno a la participación femenina en el alarde, actos de violencia, y demás de público y notorio conocimiento, para comprender la postura de las demandantes en este sentido, máxime cuando existen varias resoluciones dictadas por otros Tribunales que, a pesar de no ser firmes, hasta el momento han dado la razón a las demandantes. En cualquier caso, entendemos, tampoco procederían dichas excepciones por cuanto la participación de cualquier varón como soldado en el alarde – así lo han reconocido los demandados en confesión judicial- es espontánea, siempre cumpliendo las normas de uniformidad pertinentes, por lo que consideramos diferencia de trato que las demandantes, como mujeres, hubieran de solicitar dicha autorización para desfilar, cuando para los varones no es preceptivo hacerlo.
Por lo que respecta a la Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario que se alegado por la representación de JUAN PONTE LEPINE y OTROS, que considera que debería haberse llamado al pleito a todas las personas que participan directa o indirectamente en el alarde, ya que se van a ver afectadas, consideramos que tampoco procede y ello por la razón de que entonces estaríamos ante un procedimiento imposible de celebrar, dado el elevadisimo número de personas que -sin contar público- participan en el alarde desfilando (1.000 en el oficial, y 8.000 en el tradicional aproximadamente), sino que, jurídicamente, consideramos es innecesario, dada la doctrina y la jurisprudencia que sobre la legitimación pasiva de grupos todos conocemos. Los demandados tuvieron la cualidad de "representantes" como auto-organizadores de un evento, y como tales se les ha demandado al aparecer perfectamente identificados en la comunicación al Gobierno Vasco de referencia. A mayor abundamiento, añadir que el articulo 12.2 de la Ley 62/78 citado por dicha representación, en ningún momento habla de que "tendrá que intervenir", sino que "podrá intervenir cualquier persona que tuviere interés directo o indirecto en el pleito", luego su intervención será siempre facultativa, no preceptiva.
CUARTO.- En este orden de cosas, antes de pasar a determinar si es procedente o no la Excepción de Falta de Jurisdicción formulada por el Ministerio Fiscal, consideramos necesario, puesto que a ello se hará referencia posteriormente, concretar cual es la naturaleza del Alarde, las características que lo definen, y finalmente si cabe considerar el mismo como el ejercicio del Derecho de Reunión.
Los demandados han insistido reiteradamente, en este y anteriores procedimientos, que el alarde tiene cuanto menos una triple naturaleza: histórica, religiosa y folclórica. Cierto es, y nos parece importante subrayarlo, que alguna de las representaciones de los demandados ha añadido su naturaleza "festiva". El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ya ha tenido ocasión de calificar el alarde como un "acto conmemorativo de un hecho histórico" (Doc. 20 de la demanda), calificación que aceptan los demandados en su comunicación al Gobierno Vasco de 18 de junio de 1998, sin decir nada de que se trate de un acto "festivo y popular", aunque lo hagan en las contestaciones a la demanda. Cierto que las sentencias del Tribunal Superior de Justicia "no valen pues son de otro orden jurisdiccional, están recurridas y no se pueden invocar como antecedente" -en palabras de los demandados-, pero ello no es óbice para que compartamos los fundamentos de dichas resoluciones en cuanto a la calificación que se hace del alarde. Por ejemplo, en la Sentencia de 17 de enero de 1988 en concreto (Recurso Contencioso-administrativo nº 774/97, aportada como Doc.10 de la demanda), tras analizar una gran cantidad de prueba documental a la que en la presente litis también se ha hecho referencia en los escritos de las partes (informe de la Sección de Historia de la Sociedad de Estudios Vascos, obras de varios historiadores que han abordado el tema, Ordenanzas pasadas y presentes del alarde, etc.), expone en sus Fundamentos Jurídicos Sexto a Octavo, que la composición actual del alarde poco tiene que ver con los alardes históricos dándose elementos que no existían en los alardes forales y son producto de una folklorización (indumentaria, cantineras uniformadas, general, música, etc.), de forma que el alarde actual no supone una escenificación del hecho histórico de la Batalla de San Marcial de 1522, ni una reproducción de las Milicias Forales, sino que, a pesar de tener evidentes elementos y caracteres rememorativos, tiene "una significación social, festiva y participativa insoslayable" (Fundamento Jurídico Séptimo, párrafo quinto).
Y a esta conclusión de que el alarde es un "acto público, festivo, popular y participativo" llegamos igualmente después de ver las cintas magnetoscópicas aportadas a los autos, y de leer varias de las obras de distintos autores a las que se ha hecho referencia en los autos. Así por ejemplo, lo define el informe "Sobre los alardes de armas" de URBELTZ, por citar alguno de los que se han aportado a las contestaciones, y al que hacen referencia repetidamente los demandados, en particular un párrafo -que alguna de las contestaciones ha transcrito literalmente- en el que se recoge que "el folklore es una mixtura, un bricolaje desde el punto de vista de la reproducción de sus elementos, incluyendo en ellos todos los razonamientos históricos que se quieran esgrimir. Con herramientas y materiales aparentemente anacrónicos, la sociedad estructura su identidad nuclearizándola alrededor de la costumbre, elaborando así un tipo especial de memoria que, aún no siendo histórica, es un potente foco de identidad colectiva y cohesión social. La Historia apenas aporta nada a la génesis de estas tradiciones. (...). A través de la fiesta la sociedad se equilibra y recupera el tono colectivo de una identidad que a lo largo del año permanece escondida, y que posiblemente desaparecería si no fuera porque la fiesta, al detener el tiempo, lo caotiza y renueva. Esto mismo sucede en Irún". Asimismo, en la obra "Orígenes del Alarde de San Marcial. Las milicias forales" de ARAMBURU, se hace cita de que "la fiesta renovada que surge en 1881, llamada "alarde" no tiene por qué rememorar las milicias forales, ya que se produce con carácter festivo durante el siglo XIX". Esta misma cita se hace en la Sentencia del TSJ de 17 de enero de 1998, al igual que la referente al informe de la Sección de Historia de la Sociedad de Estudios Vascos, en el que la pasada revista militar "pasó a convertirse en una tradición festiva que, vertebrando las fiestas de esta Ciudad, conserva la memoria de lo que fue en el pasado, aunque experimentando ciertas transformaciones e incorporaciones de figuras nuevas".
Todo lo hasta aquí expuesto sobre la naturaleza del alarde hace que, sin negar sus caracteres históricos, religiosos y folclóricos, que son incuestionables, se entienda fundamentalmente la celebración del alarde, hoy por hoy, como una actividad festiva y participativa, constituyendo dicho desfile y los actos relacionados directamente con el mismo (ensayos, presentación de cantineras, revista de armas el día de San Pedro, etc.), los actos públicos principales dentro de las más conocidas fiestas de la localidad, tan importantes que popularmente se han considerado erróneamente fiestas patronales (cuando la patrona de la Ciudad es la Virgen del Juncal, y no el Santo que dio nombre a la batalla de 1522). Y esta naturaleza primordialmente festiva y popular es otro de los aspectos que tendremos en cuenta a la hora de valorar si existe incompetencia o falta de jurisdicción.
QUINTO.– Otra cuestión que se ha planteado, estando quizá la misma más en colación con lo que sería propiamente la cuestión de fondo, pero a la que debemos hacer referencia también necesariamente antes de examinar la falta de jurisdicción, es la de si el alarde organizado por los demandados a la manera tradicional puede entenderse como un ejercicio del Derecho de Reunión, especie del de Manifestación, esto es como una asociación transitoria instrumental para exponer unas determinadas ideas y/o intereses concretos.
El derecho de reunión encuentra su acomodo constitucional en el artículo 21 de la Constitución de 1978 y en los artículos 21 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (RCL/1977/893 y NDL 29530 bis) y el 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL/1949/2421), que, sin definirlo y sin concretar su contenido, se muestran permisivos con el derecho de reunión, perfilándolo como uno de los pilares básicos en el que se asienta el estado social y democrático de derecho, como manifestación primordial de los Derechos Fundamentales, como derecho público subjetivo, desarrollado a través de la Ley Orgánica 9/83, pero que no es un derecho absoluto e ilimitado, admitiendo restricciones por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática.
La demanda incidental, que no discute el derecho de dos grupos a reunirse, sino el derecho de las actoras y mujeres a no ser discriminadas en un acto público popular y participativo, considera que el Alarde no supone ejercicio del Derecho de Reunión en los términos que dice el articulo 21 de la Constitución Española vigente, ni en la Ley Orgánica 9/83, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, pues éste derecho supone un derecho individual de ejercicio colectivo, y cuando se produce en lugares públicos (manifestación) es libre para el ciudadano sumarse a su expresión, de forma que se trata de un derecho-cauce del principio democrático participativo para la expresión de ideas e intereses, que se puede ejercer en lugares cerrados o públicos, que no está sujeto a autorización administrativa, y que goza de protección judicial privilegiada, estando condicionado su ejercicio a que sea pacífico y sin armas; entendiendo por ello las demandantes que el Alarde no cumple esos requisitos, pues existen armas, no es una manifestación donde se den o promuevan aspiraciones políticas o sociales o una expresión de ideas, además de restringir la participación individual de sumarse al alarde, y por consiguiente no es posible limitar el principio de libre adhesión de quien decide unirse al ejercicio colectivo del derecho. La consecuencia, como bien apuntan las demandantes, de considerar cualquiera de los alardes celebrados el pasado año, como el ejercicio de un derecho de reunión es que no se podría limitar, restringir o condicionar el principio de libre adhesión de quien espontáneamente y para manifestar su comunión con lo expresado, decide unirse al ejercicio colectivo del derecho.
El Auto de fecha 29 de junio de 1998, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en el procedimiento 2785/98-1, consideraba el alarde como el ejercicio del derecho de reunión, reconocido como derecho fundamental en el art. 21 de la C.E., y cuya definición se contiene en la L.O. 9/83, de 15 de julio, entendiendo con ello que "se trata de un derecho que no requiere autorización previa, pero sí comunicación previa a la autoridad, a fin de que se puedan adoptar las medidas pertinentes para posibilitar el ejercicio en libertad de los derechos de los manifestantes, como la protección de los derechos y bienes de titularidad de terceros, estando por tanto legitimada dicha autoridad a alcanzar tales objetivos, modificando si fuera preciso las condiciones del ejercicio del derecho de reunión e incluso prohibirlo siempre que concurran los motivos que la Constitución exige, y previa la realización del oportuno juicio de proporcionalidad (STC 59/90)". Entendía con ello que el Departamento de Interior del Gobierno Vasco no puede entrar a analizar cuestiones de igualdad respecto de los participantes, pues carece de facultades para ello, limitándose a adoptar las medidas que a su juicio son precisas para permitir el ejercicio del derecho, siendo los órganos judiciales quien deben revisar la imposición de condiciones estrictamente gravosas o la prohibición del ejercicio de este derecho (art. 11 de la L.O. 9/83).
¿Pero qué ocurre entonces si entendemos que el alarde no supone el ejercicio del Derecho de Reunión? Compartimos la tesis de las demandantes de que el Alarde, sea tradicional o municipal, por su propia naturaleza y características, si bien cumple las notas esenciales del Derecho de Reunión (art. 1 de la L.O. 9/83) de ser una concurrencia concertada con una exteriorización del fin concreto de la reunión, queda fuera de lo que calificamos jurídicamente como Derecho de Reunión, tal y como lo ha entendido el Tribunal Constitucional (STC de 16 de junio de 1982, RTC 1982/36; STC de 28 de abril de 1988, RTC/1988/85; por citar algunas), que ha venido reconociendo su ejercicio tanto en lugares privados como en público (derecho de manifestación), no estando sujeto el mismo a autorización administrativa, siendo un derecho encauzado a la libre expresión de ideas o intereses, debiendo ejercerse el mismo de forma pacífica y sin armas (artículo 1, Ley Orgánica 9/83). En vista de tales elementos esenciales del derecho de reunión, no podemos considerar que el alarde sea por tanto una expresión colectiva de ideas, ninguna aspiración política o social se puede encontrar en sus fines, amén de celebrarse con armas, independientemente de que algún demandado haya cuestionado el número de armas que realmente funcionen en la celebración del mismo, pues la Ley 9/83 no distingue al respecto, y donde la Ley no distingue no es licito hacer distinciones. Y esta postura la comparte el Ministerio Fiscal. Como las propias demandantes reconocen, y ya se ha expuesto, el propio Departamento de Interior consideraba, entendía o insinuaba en la resolución de 20 de junio de 1998 (Doc. 21 de la demanda) que el alarde, como acto conmemorativo de un hecho histórico, más que ser calificado como un derecho de reunión, era más propiamente un espectáculo público.
Por tanto, poco o nada tiene que ver el alarde, según se define en el escrito de comunicación a la autoridad gubernativa, con una manifestación, y siempre y en cualquier caso, para la celebración del alarde será siempre preceptiva la comunicación previa a la autoridad gubernativa (artículo 8, Capitulo IV de la Ley 9/83), lo que viene a confirmar la tesis de la contestación de la Procuradora Sra. Amunarriz, en representación de MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA y OTROS, que volveremos a citar más adelante, que sostiene que, independientemente de la calificación de derecho de reunión o no del alarde, la misma será irrelevante para la Jurisdicción Civil pues son los tribunales contencioso-administrativos los que deben delimitar los deberes administrativos a imponer a los demandados al organizar el alarde tradicional.
SEXTO – Puntualizado todo lo anterior, podemos concluir afirmando que el alarde no es un acto estrictamente privado, pues no están en juego intereses estrictamente privados de las personas. En ningún momento han discutido las partes el derecho de ningún grupo a reunirse, sino que se ha discutido el derecho de las demandantes a no ser discriminadas en un acto público, popular, participativo y festivo, caracteres éstos que no casan con la postura de que el alarde tradicional organizado por los demandados sea un acto enteramente privado. Curiosamente, como ya se ha apuntado con anterioridad, algunos de los demandados también así lo han calificado más o menos expresamente: así por ejemplo, en la contestación de JUAN PONTE LEPINE Y OTROS se nos habla de "fenómeno de masas"; la contestación de MARIA ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI y OTROS dice que al tratarse de un evento "festivo", no puede hablarse de discriminación puesto que no hay ataques a la dignidad humana, siendo banal constitucionalmente su naturaleza (religiosa, histórica, folclórica o festiva); siendo más explícita en este sentido la contestación de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y OTROS, donde se recoge el alarde es un acto público y folclorizado (en este aspecto también la controvertida figura de la cantinera), con una gran repercusión festiva, donde mujeres y niños actúan como público, incluso se llega a decir textualmente que "la participación femenina es aplaudiendo, puesto que no se debe olvidar que el alarde no sería tal sin la concurrencia de público", en contraposición a lo dicho en otra contestación en la que se recoge que la presencia del público es prácticamente aleatoria al acto en sí, aspecto de la fiesta con la que, previo visionado de las cintas de vídeo y fotografías de autos, no podemos estar de acuerdo.
Por dicha razón, entendiendo el alarde como un "acto público, popular, festivo y participativo", compartimos la tesis del Ministerio Fiscal de que el alarde tiene la doble naturaleza o consideración de espectáculo público y de actividad recreativa: espectáculo público para la multitud de personas que presencian la representación o exhibición que les es ofrecida a iniciativa de los organizadores, y simultáneamente es una actividad recreativa para los que intervienen en él desfilando, por distintos motivos (diversión, honor u orgullo personal, costumbre familiar, etc.). Incluso el propio Departamento de Interior consideraba, insinuaba o entendía en su Resolución de 20 de junio de 1998 -a la que ya se ha hecho referencia anteriormente- más apropiado que el alarde, como acto conmemorativo de un hecho histórico, no podía ser calificado como derecho de reunión, sino que se trataba más propiamente un espectáculo público. Luego, al tratarse de un espectáculo público y una actividad recreativa, exteriorizada en la forma de un desfile en la vía pública, legalmente queda sujeto a la LEY 4/95, de 10 de noviembre de 1995, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Parlamento Vasco (Boletín Oficial del País Vasco de 1 de diciembre de 1995, numº 230), la cual establece en su artículo primero como objeto de la misma concretamente "la regulación de actividades recreativas de pública concurrencia que se desarrollen en la Comunidad Autónoma de Euskadi, con independencia de que sus titulares u organizadores sean entes públicos o privados, personas físicas o jurídicas, tengan o no carácter lucrativo, y se realicen de forma habitual o esporádica"; definiendo en su articulo segundo como "espectáculo público", a los fines de esta ley, "aquellos capaces de congregar a un público para presenciar una representación, exhibición, actividad o proyección que le es ofrecida por los organizadores"; y como "actividad recreativa", "aquellas capaces de congregar a un público en que una entidad organizadora ofrece el uso de locales y servicios o la participación en actos organizados por ella con fines de esparcimiento o diversión"; recogiendo asimismo en su catálogo anexo de espectáculos públicos que expresamente quedan sujetos a dicha ley (art. 4) "Ias representaciones o exhibiciones artísticas culturales o folclóricas, desfiles en la vía pública y aquellos espectáculos varios capaces de congregar a un público para presenciar una representación, exhibición, actividad o proyección que le es ofrecida por los organizadores", y entre las actividades recreativas, "aquellas actividades recreativas varias capaces de congregar a un público en que una persona física o jurídica o entidad ofrece la participación en actos organizados por ella con fines de esparcimiento o diversión", cual es nuestro caso, dado que el alarde tradicional se realiza periódicamente el día 30 de junio de todos los años, al que concurre numeroso público, y el cual es organizado bien por un ente público (en el caso del alarde oficial el Ayuntamiento de Irún), bien por un grupo privado de personas (los demandados en este caso).
Entre el gran número de excepciones planteadas por los demandados lógicamente no encontramos la de falta de jurisdicción, puesto que alegar dicha excepción sólo es posible con la premisa de que el alarde es un espectáculo público, lo que obviamente no interesa a los demandados, mientras que por el contrario, las actoras han insistido en definir el mismo como un "acto público, festivo, popular y participativo", a fin de que les sea reconocido el derecho a participar en el mismo sin traba alguna. Sin embargo, de una lectura más detenida de la demanda y de las contestaciones, a pesar de que formalmente no se ha entrado en la Excepción de Falta de Jurisdicción, sí se hacen alegaciones más o menos puntuales acerca de la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer del presente procedimiento. Así por ejemplo, las propias demandantes reconocen en su escrito de demanda que el objeto de la litis incide parcialmente en el orden gubernativo, y los demandados insinúan otro tanto, cuando manifiestan sencillamente que no comparten en su totalidad los fundamentos alegados por las actoras para aceptar la competencia civil (contestaciones de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y OTROS, y MARIA ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI y SIETE MAS), o que no comparten tampoco la jurisdicción civil para conocer de la demanda, "al afectar al carácter administrativo o gubernativo de las Medidas Cautelares solicitadas en su momento, toda vez que cuanto se dice ahora se pudo decir en el recurso contra el Auto de fecha 29 de junio de 1998, del que las actoras desistieron, conformándose por tanto con su contenido" (contestación de JUAN PONTE LEPINE Y OTROS), o, siendo más explícitos, cuando afirman en la contestación que "en contraposición a lo dicho en la demanda de que el Alarde tradicional no es ejercicio del derecho de reunión, entiende que no cabe discutir que el alarde sea o no derecho de reunión, puesto que es irrelevante para la jurisdicción civil (son los tribunales de lo contencioso-administrativo quienes deben delimitar los deberes administrativos a imponer a los demandados al organizar el alarde Tradicional)" (contestación de MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA y OTROS).
La demanda se anticipaba ya a la cuestión, afirmando la competencia de esta jurisdicción civil, haciendo cita del art. 11 de dicha Ley, que establece la Garantía Jurisdiccional Civil, siempre que los derechos no se hallen amparados en los órdenes penal o contencioso-administrativo. Discutía los Fundamentos Jurídicos del Auto dictado por Juzgado nº 2 de Irún con fecha 29 de junio de 1998 por entender que lo que se pretende atacar no es una resolución administrativa, sino el acto que organizaron los demandados, el cual puede estar autorizado administrativamente, pero que sigue vulnerando los Derechos Fundamentales de las demandantes y de cualquier otra mujer que quiera participar en el alarde como soldado. Ciertamente el articulo 11 y siguientes de la Ley 62/78 establece la Garantía Jurisdiccional Civil para las reclamaciones por vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales de la persona contenidos en la propia Ley siempre y cuando no se encuentren amparados en los órdenes penal o contencioso-administrativo, por ello no podemos entender que se establezca -como se dice en la demanda- una jurisdicción general, puesto que la competencia será del Juzgado de Primera Instancia siempre y cuando no exista delito o falta (artículo 2), o cuando la vulneración o desconocimiento se haya realizado por los poderes públicos (articulo 6).
Pero como ya se ha dicho, al tratarse de un espectáculo público y una actividad recreativa, en concreto de un desfile en la vía pública, legalmente queda sujeto a la LEY 4/95, de 10 de noviembre de 1995, y por tanto, el alarde, al celebrarse en la vía pública, está sometido al régimen de autorización administrativa previa (articulo 16.2º, apartado b de la referida ley), cuya concesión de autorizaciones corresponde a los órganos competentes del municipio donde se celebren íntegramente (artículo 16.3, apartado a), procediendo la autorización cuando, a juicio de la Administración gubernativa competente, las características del evento no conculquen la legalidad vigente (articulo 17.1º), y prohibiéndolo cuando "suponga o pueda suponer un trato vejatorio para las personas o conculquen los Derechos Fundamentales de las personas" (artículos 18.a y 27.1º.a). Esta norma autonómica asimismo prevé que el organizador, sea persona física o jurídica, pública o privada (artículo 19.1º), que asuma ante la Administración o el público la celebración del acto, podrá establecer requisitos de admisión (articulo 19.3, apartado c), pero siempre dentro de conformidad en todo caso con el principio de no discriminación (artículo 21.1º. apartado d), pues con la utilización del derecho de admisión de forma discriminatoria o arbitraria se incurriría en infracción grave (articulo 33, apartado g), que daría lugar al correspondiente expediente sancionador, cuya incoación, instrucción y resolución correspondería a los órganos correspondientes de los ayuntamientos o del Gobierno Vasco, según la administración que tenga atribuida la facultad de otorgar las licencias y autorizaciones preceptivas, siendo la potestad sancionadora del Departamento de Interior (artículo 38).
Este mismo criterio fue el adoptado por Auto de fecha 29 de junio de 1998 dictado en autos 180/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún, por el que se denegaba la solicitud de medidas cautelares, al estimar procedente la falta de jurisdicción del artículo 533.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el que textualmente se recogía que "las medidas cautelares interesadas tienen naturaleza administrativa o gubernativa, que se infiere de los arts. 8 y siguientes de la Ley 9/83, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, son medidas policiales, cuya adopción corresponde al departamento de Interior del. Gobierno Vasco, así como, en el ámbito de sus competencias, a la Policía Local de Irún, en cuanto monopolizan los instrumentos coactivos en defensa de los intereses generales (STS de 18 de junio de 1993). No puede utilizarse un procedimiento civil para atacar la validez de una resolución administrativa, sino que han de utilizarse los recursos administrativos o acudir, en su caso al orden jurisdiccional contencioso-administrativo". Esta resolución, que fue recurrida en su momento, devino firme más tarde al desistirse del recurso. Esto viene a confirmar una vez más la tesis que sostiene que la calificación de derecho de reunión o no del alarde es irrelevante para la Jurisdicción Civil pues en cualquier caso son los tribunales contencioso-administrativos los que deben delimitar los deberes administrativos a imponer a los demandados al organizar el alarde tradicional, sin olvidar entonces que en el TSJPV ya ha efectuado un Juicio de Discriminación sobre el alarde, reconociéndose el derecho constitucional a no ser discriminados por razón de sexo, pudiendo participar las mujeres en igualdad de condiciones que los hombres en el "acto conmemorativo de un hecho histórico de carácter festivo y popular", cual es el alarde de Irún.
En este procedimiento ocurre otro tanto de lo mismo, con puntuales diferencias, no compartiéndose por tanto los argumentos de las demandantes en el sentido de que en el presente se ataca el acto organizado por los demandados, como acto que vulnera los Derechos Fundamentales, exigiendo un pronunciamiento sobre el mismo, y no sobre resoluciones que hayan podido adoptar los órganos administrativos. Se invoca por tanto el derecho a la igualdad como derecho vulnerado, considerando que dicha vulneración se produce con la celebración del alarde tradicional organizado por los demandados, cuando éste está autorizado administrativamente por Resolución del Director de Seguridad Ciudadana, al igual que lo está el denominado oficial. No entendemos ni compartimos que el alarde pueda estar "autorizado" administrativamente, y vulnerar al mismo tiempo Derechos Fundamentales de las personas, pues a tenor de lo dispuesto tanto en la Ley Orgánica 9/83 como en la Ley 4/95 del Parlamento Vasco, no es posible autorizar dicho evento sino se respetan los principios constitucionales, siendo precisa su comunicación administrativa previa (que en la anterior Ley 17/1976, artículo 5º, era realmente una autorización previa) y su posterior control (art. 38 de la Ley 4/95), funciones ambas que corresponden a la administración competente, puesto que el derecho de reunión o manifestación, como todo derecho fundamental, tiene sus límites, por no ser un derecho absoluto e ilimitado, de forma que mientras se realiza incide en el derecho y en los intereses de otros ciudadanos, por lo que el carácter preeminente de este orden general y de otros valores afectados (seguridad ciudadana, protección de la salud o la moral pública, o los derechos y libertades de los demás), exigen en una sociedad democrática (donde igualmente tienen cabida como fundamentos esenciales de la misma, según el TEDH, el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura), que la Constitución conceda poderes a la autoridad para tomar las medidas que fueren precisas, otorgándole, además, la facultad de prohibirla -previa la realización siempre del oportuno juicio de proporcionalidad- mediante resolución motivada (art. 10 de la L.O. 9/83), ponderando todos los intereses en juego, si concurren las circunstancias que constitucionalmente así lo determinan, puesto que, con independencia del derecho a reunirse que tengan las personas que pretendan alcanzar una finalidad lícita determinada, la actividad a realizar para satisfacerla no queda, por ello, exenta de cumplir las condiciones de legalidad que les imponga el ordenamiento jurídico (SSTS de 27 de enero de 1987, RJ/1987/331; 19 de julio de 1988, RJ/1988/5661; 21 de febrero de 1990, RJ/1990/1151; 26 de junio de 1991, RJ/1991/5206; 8 de febrero de 1993, RJ/1993/840; 12 de diciembre de 1994, RJ/1995/2716; 11 de marzo de 1996, RJ/1996/3744; y 28 de octubre de 1996, RJ/1996/7127; citando algunas) de forma que los demandados no pueden organizar ningún alarde, independientemente de su forma, sin previa comunicación administrativa, salvo con el riesgo de incurrir en infracción administrativa sancionable y de ser prohibida o suspendida la celebración (artículos 27.1º, apartado a, 32, apartado b, y 33.apartado de la Ley 4/95), siendo en cualquier caso la interpretación de estas normas competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que la utilización de la Administración de su poder, tiene expresión en el acto administrativo de suerte tal que, una vez producido el acto, queda aquel agotado en el caso concreto de que se trate, y el acto dictado queda sometido al control judicial. No entenderlo así conduciría a la conclusión absurda de que el derecho de reunión o manifestación tal cual lo entienden los demandados suprimiría las potestades administrativas de intervención en las actividades privadas con sólo que éstas fueran pacíficas y un número suficiente de personas decidieran realizarlas.
SEPTIMO.– Por tanto, entendiendo que los demandados no pueden organizar un alarde, sea de la forma que sea, bien tradicional o de cualquier otra forma, al tratarse de un desfile en la vía pública, sin la correspondiente comunicación administrativa previa, so riesgo de incurrir en infracción sancionable, y que para el caso de que organizaran nuevamente un alarde a la manera tradicional, como el pasado año, "impidiendo, dificultando o restringiendo" la participación de las actoras y por ende, de cualquier otra mujer, como soldados, habría un pronunciamiento previo de la autoridad administrativa, fiscalizable ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual excluye la competencia de los Tribunales y Juzgados del orden civil, todo ello sin que el pronunciamiento de este Juzgado vinculara a la autoridad administrativa que deba autorizar o prohibir la celebración del acto, cuya resolución al respecto deberá ser atacada mediante los recursos administrativos procedentes, o acudir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo’, pero nunca mediante un procedimiento civil, por lo que debe estimarse en consecuencia la Excepción de Falta de Jurisdicción alegada por el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art. 533.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con lo expuesto en los anteriores Fundamentos Jurídicos, sin que proceda por tanto pronunciarse sobre el resto de excepciones planteadas por los demandados, ni sobre el fondo del asunto.
OCTAVO.- Pese a desestimarse la demanda, no procede condenar a las demandantes al pago de las costas del procedimiento, al considerar como motivos suficientes para apartarse del principio general del vencimiento objetivo del articulo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los siguientes:
1º.– Que la Ley 62/78 nada establece sobre costas procesales, y los arts. 741 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la tramitación de los Incidentes, no disponen tampoco nada al respecto,
2º.– no se aprecia temeridad o mala fe en la postura de las demandantes (art. 523 LEC),
3º.– que no se ha entrado a enjuiciar la cuestión de fondo, y la demanda tampoco ha sido desestimada por excepción alguna alegada por los demandados,
4º.– porque tradicionalmente la Jurisprudencia se ha decantado por no hacer declaración en cuanto a las costas devengadas en los procedimientos sobre protección de los derechos fundamentales de la persona, defendiendo una interpretación restrictiva en una materia como la imposición preceptiva de costas, en la que se ha seguido habitualmente un criterio extensivo (STS de 18 de enero de 1988, RJ/1988/283, por citar alguna), y
5º.– por los antecedentes y la polémica trayectoria del problema antes de la presentación de la presente demanda en los últimos años, en el que se han visto involucrados muchos intereses sociales y políticos, que exceden con mucho los estrictamente privados de las personas que han sido parte del presente procedimiento, y en el que ya han tenido ocasión de pronunciarse distintos Juzgados y Tribunales, en cuyas resoluciones mayoritariamente tampoco se ha hecho pronunciamiento sobre costas.
NOVENO.– Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, en representación de IDOIA LARRAÑAGA EGILEGOR, MAIDER LARRAÑAGA EGILEGOR, MARIA DOLORES IÑIGO SANCHEZ, AMAIA LOREA CUEVAS, JOSUNE URROSOLO MUÑOZ y MERCEDES TRANCHE IPARRAGUIRRE, frente a, como demandados/as MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA, JON ANDONI ABAIGAR MARTICORENA, JOSE ALZAGA ZUBIALDE, FRANCISCO JAVIER VERGARA IRIBARREN, JULIO TIZON ISIDORO, FERNANDO MARIA DE LEON ADARRAGA, JOSE MARIA ECHANIZ BEAN, SATURNINO IBARGOYEN VEA-MURGUIA y FRANCISCO JAVIER ALTUNA MICHELENA, representados por la Procuradora Sra. Amunarriz, ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI, BERNARDO URTIZBEREA ZABALA, JAVIER UGARTE UGARTE, IGNACIO EMALDI MICHELENA, MIREN MAITE ARREGUI MARTINEZ, EUSEBIO AGUIRRE RETEGUI y ERNESTO QUIROGA DIEGUEZ, representados por la Procuradora Sra. Alcain, JUAN PONTE LEPINE, JOSE ANTONIO APALATEGUI GARCIA, JOSE LUIS ALBERRO BENGOECHEA, JOSE LUIS ITURRIA AIZPIOLEA, IGNACIO MANCISIDOR IGUIÑIZ, EDUARDO URUÑUELA LARREA, FRANCISCO JAVIER FANLO DAUPHIN y JOAQUIN PECINA OYARZABAL, representados por la Procuradora Sra.Odriozola, y JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO, JOSE LARRASA ECHEVARRIA, JOSE MARIA MARTINEZ REIZABAL, JOSE IGNACIO ELIZALDE UGARTEMENDIA, CARLOS MOSO DE LA FUENTE, JOSE CARLOS IRIBARREN ARIZMENDI, MIGUEL RUIZ ALARCON, JOSE RAMON OTAEGUI BASTERRA, EUGENIO RETUERTO SERRANO y RAMON ALZAGA MENDIZABAL, representados por la Procuradora Sra.Odriozola, DEBO DECLARAR Y DECLARO:
A) No haber lugar a dicha demanda, al proceder la EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCION, formulada por el MINISTERIO FISCAL, sin haber lugar por ello a pronunciarse sobre el fondo del asunto y demás excepciones y cuestiones planteadas, y
B) No hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el plazo de cinco días a partir de su notificación.
Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.– Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.
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SENTENCIA del 17 de enero de 1998
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 774/97
DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
SENTENCIA Nº 16/98
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ENRIQUE TORRES Y LÓPEZ DE LACALLE
MAGISTRADOS:
DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
DON RAMÓN CASTILLO BADAL
En la Villa de BILBAO, a diecisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
La Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 774/97 y seguido por el procedimiento ESPECIAL DE LA LEY 62/1979, de 26 de Diciembre, en el que se impugna: la Resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún de 31 de Enero de 1.997, que desestima la solicitud planteada sobre reconocimiento a las recurrentes del derecho a ejercer su ciudadanía, participando en igualdad de condiciones que sus conciudadanos varones, desfilando en el próximo alarde de San Marcial sin recibir un trato diferenciado ni ser discriminadas por razón de sexo.
Son partes en dicho recurso: como recurrentes DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ARRIBAS DIEZ, DOÑA MARÍA TERESA ASEGUINOLAZA MONTES, DOÑA MARÍA ROSARIO AYESA BRAVO, DOÑA MARÍA ROSARIO CAMPO MÜLLER, DOÑA MIREN ITZIAR ECHEVERRIA PADULES, DOÑA MARÍA CRISTINA ESTOMBA MINCHERO, DOÑA MIREN ITZIAR GONZALEZ LASA, DOÑA MARÍA DOLORES IÑIGO SÁNCHEZ, DOÑA MARÍA AMAYA JUNCAL LOREA CUEVAS, DOÑA MARÍA PILAR MOREIRO FERNANDEZ, DOÑA ANA JAYONE OCHOA FERNANDEZ, DOÑA MARÍA VICTORIA PRIETO BELTRAN Y DOÑA MERCEDES TRANCHE IPARAGUIRRE, representadas por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ISABEL QUINTANA CANTERO y dirigidas por la Letrada DOÑA SONIA ORIBE.
Como demandada AYUNTAMIENTO DE IRUN, representado por el Procurador DON ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA, y dirigido por el Letrado DON MIKEL BADIOLA GONZÁLEZ.
Como parte coadyuvante, LA ASOCIACIÓN IRUNGO- BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK, representada por el Procurador DON XABIER NUÑEZ IRUETA, y dirigida por el Letrado D. JUAN Mª ARRUE SALAZAR.
Y el Ministerio Fiscal por corresponderle "ope legis" la representación pública y la defensa de la legalidad.
Siendo Ponente el Magistrado de esta Sala, Iltmo. Sr. D. Luis Javier Murgoitio Estefanía, quien expresa el parecer de la misma.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 21 de febrero de 1997 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª Isabel Quintana Cantero, en representación de las recurrentes interpuso recurso contencioso-administrativo especial de Protección Jurisdiccional de los derechos Fundamentales contra la resolución del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Irún de 31 de Enero de 1.997, que desestima la solicitud planteada sobre reconocimiento a las recurrentes del derecho a ejercer su ciudadanía, participando en igualdad de condiciones que sus conciudadanos varones, desfilando en el próximo alarde de San Marcial sin recibir un trato diferenciado ni ser discriminadas por razón de sexo: quedó registrado dicho recurso con el número 774/97.
La cuantía del recurso se señaló por dicha parte como indeterminada.
SEGUNDO.- En el escrito de alegaciones de la parte recurrente presentado en fecha de 15 de Marzo de 1.997, invocándose infracción de los artículo 1.1, 9.2 y 14 CE, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime el presente recurso, y se declare nula de pleno derecho la resolución recurrida con restablecimiento del derecho constitucional violado, así como que se declaren nulos los artículos 23 y 24 de la Ordenanza Municipal del Alarde de San Marcial, así como el artículo 14 de la misma, si la única interpretación del mismo fuese excluyente de las mujeres.
TERCERO.- En los escritos alegatorios de las partes codemandada y coadyuvante, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que declarada la conformidad a derecho de la resolución impugnada, se inadmita o se desestime el presente recurso.
El Ministerio Fiscal, por su parte, interesó la estimación del recurso por medio de escrito que tuvo entrada en esta Sala el día 11 de Junio de 1.997.
CUARTO.- Ya con anterioridad, por Auto de 30 de Abril de 1.997, la Sala, previa audiencia específica de la partes acordada por Providencia de 30 de Marzo, declaró la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo para conocer del presente proceso.
QUINTO.- El proceso se recibió a prueba por Auto de 11 de Junio, al solicitarlo todas las partes, formándose ramo separado para cada una de ellas. Propuestas por la parte recurrente los medios documental y testifical, rechazándose de esta última la a cargo del Ararteko, la Directora del Instituto Vasco de la Mujer (Emakunde), y Doña Ane Lasa Garmendia, practicándose la testifical a cargo de DOÑA MARÍA ISABEL CASTELLÓ GOIENETXEA ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irún de fecha de 29 de Julio de 1.997, formulándose por la representación de la asociación coadyuvante tacha de testigos mediante escrito de 3 de Setiembre de este año, oponiéndose a la misma la parte recurrente por escrito de 22 de Setiembre, con práctica de diligencia de prueba.
SEXTO.- En el remo de prueba de la parte coadyuvante se propusieron y unieron a los autos diversos documentos y publicaciones, -tomo IV de los autos-, y en el de la parte demandada se propusieron pruebas documentales, testificales y periciales, no admitiéndose la testifical mediante Providencia de 30 de Junio, que vino a ser confirmada más tarde por Auto de 19 de Setiembre, y acordándose la pericial a cargo de tres peritos Titulados en Historia, y designados por insaculación los mismos, ninguno de ellos aceptó el cargo,-folios 158 y 160 del ramo de la parte demandada-, acordándose por Providencia de 19 de Noviembre último sustituir la designación de otros nuevos por un informe colegiado a cargo del departamento procedente de la facultad de Filología y Geografía e Historia de la UPV, recibiéndose dicho informe en fecha de 30 de Diciembre último, y acordándose la unión del mismo a los autos y, sin más trámites dada la naturaleza del procedimiento, el señalamiento para votación y fallo para el pasado día 14 de Enero de 1.998.
El día 13 de Enero la representación del Ayuntamiento de Irún presentó escrito en que pide se tengan por hechas diversas manifestaciones acerca de no haberse conferido trámite del artículo 75.4 LJCA sobre dicho informe, ni de petición de aclaraciones al perito, acordándose su unión a los autos a los oportunos efectos.
SÉPTIMO.- Se han observado en lo esencial las formalidades y plazos previstos por las leyes procesales en la sustanciación del presente proceso.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo especial de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de la Ley 62/1.978, de 26 de Diciembre, pretenden las recurrentes la declaración de nulidad de pleno derecho por infracción de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la CE, de la resolución de la Alcaldía de Irún de 31 de Enero de 1.997 que según la formulación actora, desestimaba la solicitud planteada en fecha de 19 de Diciembre de 1.996 de "reconocimiento de su derecho a ejercer plenamente la ciudadanía participando en la fiesta principal de la ciudad de Irún en iguales condiciones que sus conciudadanos varones, desfilando en el Alarde de San Marcial que había de tendrá lugar el día 30 de Junio de 1.997", e igualmente la declaración de nulidad de los preceptos contenidos en los artículos 23 y 24, y en su caso 14, de la vigente Ordenanza del Alarde de San Marcial de Irún, de Mayo de 1.980.
El Ministerio Fiscal en su preceptiva alegación propone la estimación del presente recurso.
A todo ello, opone primeramente la representación en el proceso del Ayuntamiento demandado diversos motivos de inadmisibilidad de preferente examen y decisión respecto de los demás motivos en que la oposición de fondo se vertebra, pero antes incluso de acometer el examen de dichos óbices procesales es conveniente para la mayor claridad inicial de las actuaciones procedimentales hacer rápida mención de otros dos extremos a que han dado lugar iniciativas de los litigantes de distinto signo.
Por una parte, y como refleja la resultancia fáctica de esta sentencia, protestó la representación de la Administración demandada la omisión del trámite de alegaciones previsto por el artículo 75.4 de la Ley Jurisdiccional en relación al artículo 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por no darse lugar a la petición de aclaraciones al perito. Hay que señalar al respecto que al hacer su manifestación de disconformidad no se formalizó recurso de súplica al amparo del artículo 92.1 LJCA, por lo que no se le cabe a la Sala otra providencia que la simple unión a los autos del escrito, tal como se le solicita, a no ser que se considerase de oficio por el órgano jurisdiccional la concurrencia de una infracción determinante de nulidad de actuaciones de conformidad con el artículo 240.2 LOPJ, redactado en este punto por Ley Orgánica 5/1.997, de 4 de Diciembre, lo que no es el caso. Cabe decir así al respecto que el trámite previsto por el artículo 75.4 de la LJ está por su misma naturaleza en función exclusiva de aquellos procesos en que se da el trámite de vista, (o conclusiones), pero es un contrasentido tenerlo por aplicable en aquellos procedimientos especiales en quem como el presente no cabe concluir a las partes sobre ninguna de las pruebas practicadas, pues, por la sumariedad del mismo, se ha prescindido legalmente de articular un trámite semejante, de suerte tal que de otorgarse dicho plaza de alegaciones podrían las partes, en demérito de aquella sumariedad, hacer conclusiones sobre una prueba tardíamente traída al proceso, mientras que no han podido antes formularlas respecto del grueso de la prueba practicada en plazo.
El otro aspecto, el de las aclaraciones o preguntas al perito, es ajeno igualmente al tipo excepcional de medio probatorio empleado, artículo 631 LEC-, y que no puede confundirse con la prueba pericial ordinaria. Esta última admite la posibilidad de que las partes, por conducto judicial, soliciten al perito las "explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos",-artículo 628 LEC-, posibilidad que está asociada a las característica general de oralidad en la evacuación del dictamen, (bajo forma de declaración) , o bien a la ratificación jurada del dictamen cuando éste es escrito.-artículo 627 LEC-. Sin embargo, si el dictamen se sustituye por el informe de Academia, Colegio o Corporación oficial del artículo 631, (como lo es el solicitado por esta Sala, independientemente de que un profesor o especialista estampe su firma en el mismo), lo que previene la ley procesal es que dicho informe "se unirá a los autos", cualquiera sea el momento en que se reciba, sin prevenir por tanto trámite alguno de ratificación, lo que en buena lógica se explica si se tiene presente que un Colegio o colectivo profesional no puede ser sometido a juramento ni ofrecer aquellas "explicaciones oportunas" a presencia judicial propias de la vertebración procesal de la prueba ordinaria de peritos.
El segundo particular digno de mención es el referente a la tacha de testigo, cuyo trámite procesal no contempla previo ni especial pronunciamiento o siquiera tratamiento separado dentro de la sentencia, ("se tendrá presente a su tiempo" dice el artículo 664 LEC, o "para los efectos que procedan en definitiva", el artículo 666), quedando la suerte de las alegaciones y pruebas practicadas en el incidente deferida al momento de la apreciación de la prueba, pues como dice entre otras la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.994, (Ar. 7.804), respecto de la tacha del testigo, "...ésta no impide su valoración , porque a diferencia de la inhabilidad del testigo, la tacha no es sino una circunstancia del mismo que ha de apreciarse en concurrencia con las demás", razón ésta por la que en el presente caso la tacha opuesta a la testigo presentada por la parte recurrente será objeto de examen, sólo en su caso, si su testimonio hubiese de tenerse en cuenta para fundamentar el fallo.
SEGUNDO.- Dicho lo anterior, el primero de los motivos de inadmisibilidad sostiene que al no haberse incorporado expresamente el régimen de los actos presunto de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo común 30/1.992, de 26 de Noviembre, a la mecánica de la Ley 62/1.978, de 26 de Diciembre, como la solicitud de las actoras se formuló el día 19 de Diciembre y hasta el 29 de Enero de 1.997 no pidieron la certificación de acto presunto, o bien se entiende que había transcurrido treinta y dos días hábiles, es decir, más de los veinte días más diez días a que se ciñe el artículo 8.1 LPJDF, siendo extemporánea la interposición del recurso contencioso, o bien se considera que la certificación se solicitó antes de transcurrir los tres meses previstos por la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre, con un planteamiento igualmente inadmisible.
Sin embargo, como la Sala ha de pronunciarse nada más sobre aspectos procedimentales imprescindibles para determinar si el acceso a la cuestión de fondo es o no posible y no sobre cuestiones puramente teóricas, lo que resplandece es que en este proceso se combate una actuación expresa de la Administración demandada, -el acto de la Alcaldía de 31 de Enero de 1.997, notificado el día 11 de Febrero de 1.997, (Folio 19 de los autos)-, y que si el proceso se interpuso dentro de los diez días siguientes a la notificación del mismo, 21 de Febrero de 1.991, según folio 1),-artículo 8º Ley 62/78-, y nada tienen que decir sobre la admisibilidad del mismo los plazos previstos para el caso de silencio administrativo, pues no concurre tal figura, ni la actual institución de los actos presuntos.
El segundo motivo de inadmisibilidad afirma que el acto impugnado es una comunicación de la Alcaldía que tiene carácter de mero acto de certificación carente de todo contenido decisorio y que como "acto de conocimiento" y no de voluntad, sería solo examinable en cuanto a la declaración de conocimiento que incorpora y la fidelidad de ésta al acto que refleja, lo que aquí no se plantea, pero no en cuanto al contenido del acuerdo de la Junta del Alarde que el Alcalde comunica, que en este proceso no es ni siquiera específicamente combatido.
No obstante,-y ya tuvo ocasión de anticipar esta Sala en alguna medida esta reflexión son motivo de dictarse el Auto de 30 de Abril de 1.997 sobre competencia de este Orden Jurisdiccional para conocer del asunto, (folios 243 a 246)-, tal enfoque se adapta linealmente a una de las facetas que a la Alcaldía de Irún le incumbe en esta materia, que es la de ser Presidente de la Junta del Alarde, como órgano interpretativo, siendo normal que desde ella le corresponda certificar los acuerdos de aquella y trasladarlos a los eventuales interesados.
Pero el juicio contencioso administrativo no es un "proceso al acto administrativo",-STS. de 20 de Febrero de 1.997, (Ar. 1.854)-, sea éste cual sea, sino, como ya afirmaba la Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1.956 un auténtico juicio, similar al que se desarrolla ante otros órdenes Jurisdiccionales, que tiene por función resolver sobre la acomodación o no al orden jurídico de las pretensiones deducidas frente a las Administraciones Públicas, y lo que resulta relevante para que el proceso sea admisible es verificar la existencia de una pretensión ejercitada con carácter previo y el surgimiento del presupuesto procesal del acto revisable, cuyo contenido y naturaleza no vendrán determinados por la particular articulación y fundamentación del mismo, (que es su caso, puede tomar la apariencia de un acto de juicio o de conocimiento, y no de voluntad), sino por la pretensión de los interesados, del mismo modo que, en un orden paralelo, la sentencia judicial no es declarativa o constitutiva en función de la opción voluntarista del órgano jurisdiccional, sino como correlato ineludible de cual sea la naturaleza de la pretensión ejercitada por los litigantes. No es, por tanto, el acto o la resolución recurridos el verdadero objeto del proceso de que las declaraciones del Tribunal no puedan extraviarse, ni el "módulo o patrón constriñente" del mismo, en palabras de sentencias del Tribunal Supremo, como las de 17 de Diciembre de 1.990, (Ar. 10.211), o 4 de Febrero de 1.992, (Ar. 454), por citar solo algunas.
En consecuencia de lo anterior, si un órgano de una concreta Administración pública decide resolver una pretensión de reconocimiento de situación jurídica de los administrados y/o de restablecimiento de la misma mediante el dictado de una resolución formulada como acto de conocimiento de una resolución formulada como acto de conocimiento de una resolución o actividad anterior, ello no impide que las pretensiones de los recurrentes sean examinadas cono lo que realmente son, y que se deba entender que lo que el órgano administrativo ha manifestado es su voluntad frente a tales pretensiones, sea estimatoria o desestimatoria, y no su simple conocimiento de otros acuerdos o interpretaciones generales previas surgidas de su propio ámbito.
En suma, el acto emitido por la Alcaldía de Irún en fecha de 31 de Enero de 1.997, que es presupuesto de este proceso, resulta ser, y enseguida se volverá sobre ello, una declaración de voluntad desestimatoria de las pretensiones que a dicho órgano municipal se le planteaban, con total independencia y abstracción hecha de que el contenido explícito del acto consista en remitirse a, o transcribir como respuesta a lo pretendido, el acuerdo dictado unos meses antes por la Junta del Alarde.
TERCERO.- La falta de contenido justificativo de un pronunciamiento de fondo sobre materias constitucionales que aquejaría el acto recurrido, según el planteamiento tendente a la inadmisibilidad del recurso que propone el Ayuntamiento de Irún en relación con el artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es materia conexa con la anterior invocación de inadmisibilidad del recurso que tampoco merece favorable acogimiento.
Entiende la parte demandada no sólo que se ja recurrido un acto de comunicación efectuado por la Alcaldía que no puede por tanto vulnerar el artículo 14 CE, sino que no toda instancia dirigida a cualquier órgano para obtener un pronunciamiento genérico sobre igualdad constitucional, innecesario de suyo, basta para poder causar un acto administrativo residenciable ante la Jurisdicción y merecedor de cualquier pronunciamiento de fondo. Añade que de haberse pretendido otra cosa, se trataría de incidir sobre un sistema como el del Alarde que tiene su referencia en la Ordenanza y en el Pleno municipal, ambos distintos del Alcalde.
Ahora bien, para resolver el obstáculo procesal así planteado se debe tomar como punto de partida que son impugnables por este cauce especial de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales los actos de la Administración pública que afecten al ejercicio de tales derechos fundamentales,-artículo 6º LPJDF-, mientras que, en términos complementarios, el artículo 41.2 de la LOTC ampara frente a violaciones originadas por "disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho" de los Poderes Públicos que menciona. Como es sabido, dando gran amplitud a esta formulación, la jurisprudencia ha establecido al respecto que en el proceso especial y sumario tienen cabida incluso los actos de trámite en tanto supongan violación o percutan sobre un derecho fundamental de los protegibles por este cauce, -por todas STS. de 27 de Septiembre de 1.989, (Ar. 6.410), o 26 de Febrero de 1.996, (Ar. 1629). A ello se añade también que la jurisprudencia describe dentro de la amplitud de actos que tienen cabida en el margen del proceso de la Ley 62/1.978, todo aquellos, "ya sean tácitos o presuntos, de acción o de omisión, porque, como dice la Sentencia de 27 de Marzo de 1.987 (RJ 3.951), lo que ha de buscarse en la voluntad real de la Administración; y en la de 4 de Noviembre de 1.987 (RJ 7.967), al afirmar que la actuación material, calificada por los recurrentes "vía de hecho" hay que estimarla comprendida en la expresión "actos de la Administración Pública" utilizada por el artículo 6 de la Ley 62/78". De la STS. de 17 de Octubre de 1.988, (Ar. 7.696).
Para confirmar entonces que el acto recurrido puede afectar realmente al derecho fundamental a la igualdad invocado se debe presuponer en efecto que existe una relación de causa-efecto entre el contenido del acto, (entendiendo como ha quedado dicho más arriba), y la deprivación del ejercicio del derecho constitucional, y ésta es la característica que parece poner en cuestión en este caso el motivo de inadmisibilidad que se examina.
Ya se ha adelantado que el Alcalde de Irún preside la Junta del Alarde, más con carácter fundamental es el órgano unipersonal que preside, dirige el gobierno y la administración municipal y representa a la Corporación Local que ordena el Alarde por medio del ejercicio de competencias normativas y de ejecución amplísimas,-artículo 21.1 Ley de Bases de Régimen Local 7/1.985, de 2 de Abril. Desde ambas perspectivas las atribuciones que le adornan resultan de la máxima relevancia a la hora de posibilitar la intervención de personas o grupos en el acto público conmemorativo de que se trata y de sintetizar la posición del poder público local al respecto y ante la solicitud de las administradas podía haber adoptado distintas opciones, ninguna de las cuales tachables de incompetencia o abuso de sus facultades, capacidades y atribuciones. Podrá decirse acaso que, por su sola autoridad no estaba facultada la Alcaldía para derogar preceptos de una Ordenanza hipotéticamente opuestos a la pretensión, ni para interpretar y aplicar sin preceptivas consultas la misma de manera satisfactoria para el ejercicio del derecho. Pero este mismo fenómeno se concita con carácter muy frecuente respecto de la actividad normal de ejecución y aplicación de las disposiciones de carácter reglamentario por parte de cuantos órganos de la Administración están llamados a hacerlo, y no por ello se puede desconocer la afección de sus resoluciones denegatorias a los mencionados derechos fundamentales.
De otra parte, el esquema de organización competencial de la Administración local lleva a que órganos inferiores o distintos al Pleno o al Alcalde solo pongan fin con sus actos a la vía administrativa cuando actúan por delegación o lo establezca una disposición legal,-artículo 52 Ley de Bases de Régimen Local de 2 de Abril de 1.985-, y no consta así que la Junta del Alarde cuente con atribuciones activas o directamente ejecutivas ni que pueda poner fin a la vía administrativa, (por más que se le atribuya una facultad de revisión o examen de decisiones y de solventar dudas que lo es, por hipótesis respecto de la interpretación y aplicación que hacen otros órganos), mientras que materias con un sentido análogo, como la formación de nuevas compañías, quedan a la aprobación del Ayuntamiento, que resuelve "a la vista del informe que al respecto emita la Junta Municipal del Alarde",-artículo 15-. De ahí deducimos que ningún otro órgano municipal distinto de la Alcaldía o del Pleno podría haber sido estrítamente competente para dictar un pronunciamiento último sobre la cuestión sometida a debate, y no es preciso extenderse demasiado sobre la amplitud competencial de los Alcaldes, tanto por enunciación expresa como por la cláusula de cierre del artículo 21 m) LBRL -STS. de 10 de Noviembre de 1.992, (Ar. 8.664), o de 27 de Febreo de 1.997, (Ar. 1.298).
Lo que singulariza entonces la afección del ejercicio del derecho fundamental invocado por parte de la Resolución o acto recurrido en este proceso, que requiere el citado artículo 6º LPJDF, es que "a limine" y sin siquiera otros trámites, iniciativas, razonamientos o exposición de obstáculos procedimentales que pudieran embargar su actuación, la Alcaldía, tomando y asumiendo implícitamente el contenido de una previa interpretación general de la Ordenanza respecto a la exclusiva participación de varones, responde de manera tal que el ejercicio del derecho fundamental queda frustrado o rechazado, en lo que es un acto de aplicación implícita pero concluyente y eficaz del criterio, normativo o interpretativo, contrario a la participación de las mujeres en dicha manifestación popular. Y esa resulta ser la voluntad de la Administración demandada, manifestada a través de quien la dirige y ejerce representación de la misma, que se combate en el presente recurso.
CUARTO.- En lo que si merece prosperidad innegable a la alegación del Ayuntamiento demandado en materia de obstáculos procesales al acceso de fondo del asunto, es en lo que afecta a la impugnación y pedimiento de declaración de nulidad de determinados preceptos de la vigente Ordenanza municipal del Alarde.
Esto es así por no tener cabida como impugnación directa de los respectivos preceptos,-artículo 39.1-, tanto por razones de "desviación procesal" en relación con lo pedido previamente a la Administración demandada, como incluso por razones de una evidente extemporaneidad de la impugnación, tratándose como se trata de norma jurídica local promulgada en el año de 1.980, (que es lo que se corresponde más estrictamente con la impugnación intentada de los artículos 23 y 24 referentes a las "cantineras"), como por no responder al esquema de la impugnación indirecta de reglamentos y demás disposiciones normativas que la hipotética desadecuación a la ley de los mismos, desemboque en un pronunciamiento específico de anulación.
Dicen así, sentencias del Tribunal Supremo como la de 30 de Noviembre de 1.996, (Ar. 8.330), que "en el recurso indirecto, es decir, aquel cuya exclusiva finalidad es la anulación del acto de aplicación, la nulidad de la disposición que sirve a este de obligado antecedente, funciona sólo como motivo de la pretensión anulatoria de aquel". En consecuencia, dentro de la técnica general del recurso indirecto, la apreciación de ese motivo de la pretensión funcionará como mero fundamento de la anulación del acto de aplicación, pero sobre la disposición ilegal no se hace pronunciamiento alguno de nulidad.
De otra parte, si bien la Jurisprudencia ha venido reconociendo con naturalidad la posibilidad de aplicar el proceso de la Ley 62/1.978, de 26 de Diciembre, la lógica de la impugnación indirecta, en sentencias como las del 13 de Octubre de 1.980, (Ar. 2.950), 11 de Marzo de 1.988, o 21 de Abril de 1.997, (Ar. 3.009), la propia dinámica de este proceso, que contrasta sin mediaciones el acto recurrido con la norma constitucional, tampoco se detiene particularmente en la cuestión de si aquel acto cuenta con soporte en una disposición general de la que sea ejercicio o aplicación singular,-pues ya supondría en cierto modo el examen de una cuestión de legalidad ordinaria, notoriamente excluida de contemplación en este proceso-, por lo que, como conclusión, no es susceptible este procedimiento jurisdiccional de hacer pronunciamiento expreso sobre la validez de ninguno de los preceptos que de la Ordenanza se indican,-artículos 14,,23 y 24-, y ni siquiera ha de ser objetivo del mismo determinar si cualquiera de ellos, especialmente el primero, ha sido o no debidamente interpretado a la hora de dictarse el acto que es materia de impugnación. Dice así la STS. de 30 de Abril de 1.993, (Ar. 2.876), como exponente de una reiteradísima línea doctrinal que: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado [por todas, SSTS 19-12-1.984 (RJ. 6.439) (...),15-12-1.992 (RJ.10.035)], en concordancia con el Tribunal Constitucional (STC 31/1.984, FJ 2º 1) que el proceso contencioso-administrativo ordinario y el especial y sumario de la Ley 62/1.978, de 26 de Diciembre, no son procesos de opción alternativa, de posibilidades indistintas para promover uno y otro. Es consecuencia de ello que el seguimiento de la vía procesal de la Ley 62/1.978 -en contraste con el procedimiento ordinario-, no permite examinar cualquier infracción del ordenamiento jurídico, entrando a declarar la legalidad del acto y su adecuación al ordenamiento general, sino que su marco jurídico propio se circunscribe a su incidencia en los derechos fundamentales a que se refiere el art. 53.2 CE, excediendo de su ámbito cuando para poder presentar la situación aparentemente violadora de los derechos constitucionales invocados se ha de analizar, previamente, la legalidad del propio acto a la luz de preceptos legales de inferior rango jerárquico."
La consecuencia procesal de lo que antecede es, si no la inadmisibilidad completa y decisiva del recurso, sí necesariamente la dejación al margen de las cuestiones de validez de la Ordenanza que la parte accionante plantes, con desestimación apriorística de este apartado.
QUINTO.- Superados en tales términos las cuestiones de procedimiento que en el curso del proceso se han suscitado y han debido de ser resueltas con carácter previo, procede ya entrar a examinar el fondo del asunto, que ha de nuclearse con exclusividad en torno a la pretendida infracción del artículo 14 CE, y todo vez que los demás preceptos invocados, 1.1 y 9.2-, quedan fuera de la garantía contencioso administrativa de la Ley 62/1.978, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda .2. de la Ley Orgánica 2/1.979, de 3 de Octubre.
La principal objeción de fondo que formula tanto la representación del Ayuntamiento de Irún como la asociación coadyuvante es que no toda diferencia de trato comporta infracción del artículo 14 de la CE, sino aquellas que no tengan una causa objetiva y razonable, destacando que en el caso del Alarde a efectos de tal diferenciación, "el punto de referencia no es el sexo, sino los imperativos de escenificación del hecho histórico a conmemorar", (Ayuntamiento de Irún), o que se trata de la "reconstrucción de un determinado hecho histórico", (Asociación "Irungo Betiko Alardearen Alde), y a ello nos referimos seguidamente.
Como encuadre general del tema a decidir hay que destacar que el artículo 14 CE contiene una cláusula o principio genérico de igualdad y además una prohibición de discriminación de carácter específico por causa de las condiciones humanas o culturales que cita, y entre cuyos supuestos se encuentra el sexo, que como dice la jurisprudencia constitucional, "en si mismo no puede ser motivo de trato desigual"- STC.75/1.983, 128/1.987, 166/1.988, de 26 de Septiembre, 216/1.991, de 14 de Noviembre, o 126/1.997, de 3 Julio-.
Son prohibiciones específicas estas que representan "una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas, y que han situado, tanto por la acción de los Poderes Públicos, como por la práctica social, a sectores de población en posición no sólo desventajosa, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona".- De las SSTC 128/87 o 166/88, entre otras-. De esta suerte, "si el principio de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad, y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato, las prohibiciones de discriminación, en cambio, imponen como fin y generalmente como medio la parificación de trato legal, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica",- STC 229/1.992 o 126/97-, "lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto y un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad".- STC. últimamente citada, que a su vez invoca las SSTC. 75/83 y 209/88-, hablando la STC. 317/1.994, de 28 de Noviembre, de la necesidad de una "justificación reforzada" cuando pretenda basarse en ella una diferencia de trato, lo que lleva incluso a analizar si las medidas tutelares de la mujer o que se presentan como protectoras o con apariencia favorable no ocultan "un resultado contrario a la igualdad sustancial".
Ciertamente, no todo trato diferenciador resulta desde la perspectiva del artículo 14 de la C.E., discriminatorio, empero, casuísticamente rechaza la jurisprudencia constitucional cuantas justificaciones se ofrecen, bien desde el prisma de "una realidad social que no cabe desconocer" o bien "las diferencias de orden fisiológico",- Sentencia 216/1.991-, o bien, en fin, en todo aquello que no enlace con la imposición del artículo 9.2 de promoción de las condiciones para que la libertad e igualdad de los individuos y grupos sea efectiva. Así, "cabe claramente deducir la legitimidad constitucional, desde las exigencias del principio de igualdad, de una normativa o de decisiones y actos de dichos Poderes Públicos, que, contemplando condicionamientos diferenciales, como puede ser en ciertos supuestos el sexo o el embarazo, regule o reconozca requisitos, efectos o consecuencias jurídicas diversas o específicas favorecedoras, en su caso, de una equiparación material..."- de la STC 166/1.988, de 26 de Septiembre-.
La consecuencia de esta primera aproximación de que no son estrictamente aplicables el caso las doctrinas constitucionales que se invocan por dichas partes procesales, como las contenidas en las SSTC. de 11 de Abril de 1.994, y 9 de Junio de 1.995, pues se refieren al mencionado principio genérico de igualdad en la Ley o en la aplicación de la Ley, mientras que lo que se enjuicia en este proceso es un hipotético caso de discriminación por razón de sexo, y lo que el artículo 14 de la Constitución impone al respecto es sustancial y no formal, es decir, que toda norma jurídica trate a los sujetos de derechos y obligaciones de modo idéntico cualquiera que sea el sexo, o en todo caso, como medio de alcanzar un trato equiparado.
De ahí que la aportación de un término válido de comparación que acredite la igualdad del presupuesto de hecho, tal como echan en falta las partes procesalmente demandadas en el planteamiento actor, sea totalmente innecesaria por encontrarse ya dada y embebida esa identidad de supuestos de hecho y de situación entre hombres y mujeres en la enunciación constitucional prohibitiva, y de ahí, de otra parte, que la justificación objetiva y razonable de todo trato diferencial no se limite a depurar de mera arbitrariedad los distintos regímenes y consecuencias jurídicas que el legislados o cualquier Poder Público considere pertinente estableces, (que es lo característico del principio genérico de igualdad), sino que la eventual diferenciación ha de responder a un imperativo que resulte también sustancial y se inscriba validamente en el horizonte de la desaparición efectiva de la desigualdad material y no el de su perpetuación.
Complementariamente a todo lo anterior, la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1.988, de 26 de Abril, vino a declarar que el carácter histórico de una institución no puede excluir, por sí sólo, su contraste con la Constitución, que, por el contrario, "imposibilita el mantenimiento de instituciones jurídicas, (aún con probada tradición) que resulten incompatibles con los mandatos y principios constitucionales".
Y por último, el artículo 10.2 CE establece que los preceptos constitucionales relativos a derechos fundamentales y libertades públicas se interpretarán de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. Y se destaca de este modo que la Convención de Nueva York de 18 de Diciembre de 1.979 sobre "eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", ratificada en fecha de 16 de Diciembre de 1.983, (BOE de 21 de Marzo de 1.984), en sus medidas apropiadas, "para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombre y mujeres", y a fin de asegurar, "el derecho a participar en actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de la vida cultural". (subrayado nuestro).
SEXTO.- Sobre la base del encuadre que de las anteriores doctrinas y preceptos se deriva, con absoluta y directa vinculación para esta Sala,-artículo quinto.1 de la LOPJ-, se puede pasar ya a examinar seguidamente si, dentro del marco de las alegaciones de las partes demandadas, existen características en el Alarde de San Marcial que justifiquen constitucionalmente la exclusión de toda participación femenina que no sea la reducida participación de menos de veinte mujeres a título de "cantineras" frente a los aproximadamente 8.000 varones que intervienen en el desfile, y en particular, si debe prescindirse del contraste constitucional de dicha institución cultural en esta materia por tratarse, según se afirma, de la reproducción o representación de un hecho o acontecimiento histórico que impone la más fiel repetición y puesta en escena a título de rememoración de la batalla de la Peña de Aldabe acaecida el día de San Marcial, (30 de Junio) de 1.522, en que las milicias forales o populares de Irún se encontrarían constituidas exclusivamente por varones de entre 18 y 60 años, más allá de la relevante aportación indirecta que a la victorias hiciesen grupos de mujeres y de menores.
Sin embargo, cuando sostiene la representación del Ayuntamiento de Irún que la rememoración de la victoria de San Marcial de 1.522 se realiza mediante la "escenificación del hecho histórico tal como fue" (que supondría tanto como la representación fiel de los participantes de la victoria, que fueron las milicias forales o populares de Irún, y que sí lo probaría el contenido de todas las sucesivas Ordenanzas, la configuración de las compañías, los atuendos, las armas, etc...), ha de objetarse enseguida que ni siquiera la Ordenanza vigente respalda dicho punto de vista, pues su artículo primero establece que "el Alarde de San Marcial es la rememoración de la Muestra de Armas y Revista de Gentes de la Milicias Forales", sin mención alguna expresa a la batalla de 1.522, cuya última referencia se atisba en el prólogo de la Ordenanza aprobada por el Gobernador Civil de Guipúzcoa el día 21 de Julio de 1.964, ("...victoria alcanzada por las armas españolas sobre las francesas en la batalla que se comenzó en la peña Aldabe...").
No concurren así justificados imperativos de puesta en escena rigurosa y fiel de aquella batalla acaecida en los albores de la Edad Moderna tal como lo pretende la parte demandada, pero, aún más, de la prueba practicada en el proceso se viene a la conclusión de que ni siquiera la rememoración de la parada o histórica Muestra de Armas a cargo de las milicias forales a que se remite la disposición que rige el Alarde, incorpora elemento alguno de reproducción mimética o rigurosa escenificación, a contrario de lo que sostiene la asociación que es parte coadyuvante.- folios 339 y ss-.
Así, sin olvidar que ya gramaticalmente "rememorar" no equivale a repetir o reproducir hechos del pasado histórico tal como fueron, el informe pericial finalmente unido a los autos y practicado por la Facultad de Filología y Geografía e Historia de la Universidad del País Vasco, -folios 181 a 190 de remo de prueba de la parte demandada-, hace al respecto apreciaciones relevantes, y así si ya en relación con la batalla de 1.522 propiamente dicha el punto A del informe destaca que la reconstrucción debería de abarcar los hechos y parajes descritos por Esteban de Garibay, con nocturnidad, desfile de mujeres y niños, representación de las gentes de Lapurdi, Behenafarroa, simulantes de tropas castellanas, lansquenetes alemanes, etc..., añade el apartado B que, "la rememoración de esta batalla y el voto formulado después por los cabildos eclesiástico y secular de Irún de acudir procesionalmente todos los años el día de San Marcial desde el pueblo al santuario, como se practica todavía, acompañados de un escuadrón de mosqueteros, constituye la base de la fiesta hasta su folklorización en 1.883", a ello se une, en coincidencia con la afirmación del artículo 1º de la Ordenanza, la incorporación a partir de 1.804 del alarde de armas que se efectuaba la víspera, que poco a poco va eclipsando el elemento nuclear, votivo, de la celebración. En respuesta al punto C se separa a las milicias forales del origen y causa expresos del Alarde, hasta, como antes decíamos, la reciente Ordenanza de 1.980.
Pero a partir de finales del Siglo XIX, tras la desaparición del sistema de milicias forales, después de la II Guerra Carlista, (1.872-76), destaca el informe nuevamente la "folklorización de las fiestas que tiene lugar en Euskal Herria entre los siglos XIX y XX", y de ello deduce que, "la composición actual del Alarde poco tienen que ver con los Alardes históricos en los que los paisanos acudían con las armas que poseían, fueran o no de fuego", o que, "tampoco la indumentaria actual tiene mucho que ver con la anterior a 1.876. Los paisanos armados anteriores a la disolución de las milicias forales acudían con la indumentaria habitual de cada momento, lejos del tipismo y vistosidad de tipo folklórico que reviste la actual vestimenta de mandos y tropas".
Luego, al folio 188 se detalla igualmente que "diversos elementos, -cantineras uniformadas, general, música, recorrido, caballería, etc.-, son producto de la sincretización folklórica aludida", y en otro punto, comentando la obra de Antonio de Aramburu de 1.987 ("Orígenes del Alarde de San Marcial. Las milicias forales"), página 184, indica que "la fiesta renovada que surge en 1.881, llamada "alarde" no tiene por qué rememorar a las milicias forales, ya que se produce con carácter festivo durante el siglo XIX".
SÉPTIMO.- No puede descartarse que algunas de las apreciaciones y juicios que incorpora el informe pericial procesal, como siempre ocurre en las ciencias sociales, estén abiertos a la polémica de los especialistas y estudiosos, pero sin embargo, resultan esencialmente convincentes desde las reglas de la sana crítica que al juzgador la propone el artículo 632 LEC, bien lo sean a veces por su notable evidencia para el entendimiento común de quien observe el Alarde de Irún de estos últimos años, (como ocurre con las características de las indumentarias actuales que por el corte de los trajes, empleo de la corbata y "txapelas", etc... aún teniendo carácter "de época" más o menos acentuado, por hipótesis diferenciando de la vestimenta de los ejércitos actuales, remiten a tiempos menos remotos que los anteriores a la abolición foral y no se diga a los tiempos casi medievales en que la batalla del día de San Marcial se desarrolló. Incluso, dentro de la sucesión de alardes desarrollados en el siglo presente se perciben diferencias entre las vestimentas que porta el grupo fotografiado en 1.909, de la página 179 del libro de Aramburu Peluaga, -folio 131-, y los intervinientes de 1.977 y 1.978 cuyas fotografías aparecen en las páginas 239 y 242. -folio 161 y 162-) bien lo sea en otros casos porque vienen a ser corroborados por otros elementos de convicción que se encuentran incorporados a las actuaciones de este proceso. Así a los folios 135 a 137 el informe aportado por la parte actora y confeccionado por la sección de Historia de Eusko-Ikaskuntza- Sociedad de estudios vascos, después de mencionar el carácter rememorativo de las Revistas de Armas forales que llamaba a los varones comprendidos entre las edades de 18 y 60 años, y de conmemoración de la batalla de San Marcial y después de dejar constancia del relato hecho por Garibay y recogido por el historiador Serapio Múgica sobre aquella batalla, se centra en la no participación de las mujeres en el alarde tanto en su fase de revista militar, "como cuando perdió ese carácter", situación que caracteriza seguidamente el informe en términos de que "pasó a convertirse en una tradición festiva que vertebrando las fiestas de esta ciudad, conserva la memoria de lo que fue en el pasado, aunque experimentando ciertas transformaciones y nuevas incorporaciones como son la figura del General y la de las propias cantineras, entre otras".
El punto de vista de la obra de Antonio de Aramburu que en ejemplar completo acompaña la parte coadyuvante y se encuentra unida a los autos, -folios 41 a 186 del ramo de prueba correlativo-, tampoco desmiente las anteriores conclusiones, cuando examina el que denomina "nuevo alarde de San Marcial", al que según se lee en la página 185, den forma los irundarras para el año de 1.881, y que según dicho autor, "es un alarde folklórico, más lleno de vistosidad y contenido histórico", añadiendo en la misma página, "no está concebido tal como fueron los alardes de antaño, es decir, formando una sola compañía. No obstante, recoge otros aspectos de las formaciones de las milicias forales".
La consecuencia que se obtiene es que, siempre desde el mayor de los respetos y consideración a la manifestación popular y social de que se trata, de cuyo arraigo y calado entre los naturales de Irún son buen exponente los más de mil folios que componen este proceso "sumario", decae plenamente a efectos del examen de la participación igualitaria de hombres y mujeres toda noción de que, en la actualidad el alarde reproduzca o recree con precisión un acontecimiento histórico ocurrido en 1.522 o siquiera una secuencia a lo largo de siglos pasados de régimen foral de muestras de armas por parte de los antiguos vecinos de la ciudad. Como hemos dicho antes, y como colofón, la propia Ordenanza vigente indica no que reproduce, sino que "rememora" tales muestras de Armas y Revista de Gentes.
Aunque hubiese sido de otro modo, cabría poner en duda ya si en una auténtica escenificación histórica rigurosa que convocase a varios miles de figurantes a título de conmemoración pública de un acontecimiento pasado de la vida local, la exclusión de la voluntaria participación de las mujeres no entraría en conflicto por sí sola con la necesaria proporcionalidad y sustancialidad que a toda exclusión en principio discriminatoria debe acompañar, en relación con principio rectores de la vida social y cultura, como los de participación y generalidad que se desprenden, entre otros de los artículos 44 y 48 CE, pues difícilmente se sostendría ya dicha preterición sin la interposición de una disciplina normativa excluyente, y sobre ella se proyectaría el mandato de eliminación de las diferencias de trato con plasmación jurídica positiva que con eficacia directa aborda el artículo 14 de la Constitución. En tal hipótesis cabría acaso examinar, ante el necesario contraste con la Constitución, las exigencias de preservación de la "imagen de la foralidad", bajo postulado de "garantía institucional" traída de la Disposición Adicional Primera de la Constitución, en el sentido en el que la ha definido el Tribunal Constitucional en ocasiones como la de la Sentencia 76/1.988, de 26 de Abril, abriéndose otra dimensión del debate, ya prefigurado por las reflexiones del Ararteko que aparecen al folio 94, centrando la identidad en los rasgos de lugar, tiempo y coreografía.
Pero siendo como es el actual Alarde, con caracteres rememorativos seguramente ciertos pero también con una significación social, festiva y participativa insoslayable, la exclusión de esa participación pública por razón de sexo a través de decisiones de los Poderes públicos entra en conflicto abierto con la prohibición de discriminación constitucional antes desarrollada.
OCTAVO.- Respondiendo finalmente a otros argumentos de la oposición y dando por supuesto en cuanto antecede la imposibilidad de acoger cuanto razona la Administración demandada respecto de la improcedencia de apelar a los valores constitucionales vigentes, se hace por dicha parte especial mención de diversos particulares, tales como la situación de las cantineras, problema de las mujeres músicas, la opinión social dominante, etc...
Poco es lo que puede añadirse ya desde la exclusiva perspectiva jurídico constitucional con la que en sede judicial tales ingredientes pueden abordarse. Ha quedado más arriba sentado que no es este el proceso en que se ha de tratar de cuanto en la Ordenanza municipal versa sobre la figura de las cantinera, -artículos 23 y 24-, y por tanto se abstiene la Sala de todo enjuiciamiento al respecto. Lo que si es afirmable en términos constitucionales relevantes al objeto de este proceso es que la participación de un reducido número de mujeres a calidad de cantineras no enerva cuantas consideraciones se han venido haciendo con anterioridad ni satisface el canon de legitimidad constitucional aplicable a la decisión excluyente de la participación común de las misma, o como "soldado". A contrario de lo que señala la parte demandada en su escrito de alegaciones, -folio321-, la presencia actual en el Alarde de Irún de las mujeres como cantineras supone vincular efectivamente toda su participación a dicha figura, y dicho papel, tenga la significación que quieran darle cualquiera de las partes, no satisface la legítima participación en condiciones de igualdad por razón de sexo en un fenómeno social y popular, calificable sin duda como "de masas", ni por número, ni por los criterios restringidos de selección o la peculiaridad simbólica de la figura, una vez que, como hemos razonado con insistencia, no concurre un imperativo histórico de sentido prevalente que excluya tal participación común como criterio objetivo que justifique el trato diferencial.
Y por último, y dada la falta de enlace directo con la pretensión ejercitada de otros de los aspectos comentados, (banda de música), no es posible responder desde el discurso del derecho a cuanto argumenta la Administración demandada sobre la opinión social mayoritaria puesta de relieve por el estudio sociológico universitario traído a los autos, -folios 362 a 390-, titulado "investigación sobre el Alarde de San Marcial para el Ayuntamiento de Irún al introducir este capítulo que "un derecho fundamental no depende de una opinión social",- folio 324-, todo lo que dijera el órgano jurisdiccional resultaría, -resulta ya-, ocioso, y ajeno al mandato de precisión y congruencia del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
NOVENO.- Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso interpuesto con reconocimiento a las actoras de su derecho fundamental a no ser discriminadas por razón de sexo con motivo de la participación en el Alarde de San Marcial de Irún, haciéndolo en igualdad de condiciones que los varones y con declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la resolución de la Alcaldía de Irún impugnada, sin hacer pronunciamiento sobre la validez de los preceptos de la Ordenanza municipal que también se combaten.
Respecto de las costas, no procede hacer preceptiva imposición de las mismas de conformidad con el artículo 10.3 LPJDF, al no haber sido aceptadas o rechazadas todas las pretensiones.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala emite el siguiente,
FALLO
QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL Y SUMARIO DE PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA ISABEL QUINTANO CANTERO EN REPRESENTACIÓN DE DOÑA MARIA DEL ROSARIO ARRIBAS DIEZ, Y OTRAS YA IDENTIFICADAS EN EL ENCABEZAMIENTO DE LA PRESENTE SENTENCIA, Y EN CONSECUENCIA, CON RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A NO SER DICRIMINADOS POR RAZÓN DE SEXO, PARTICIPANDO EN LA FIESTA PRINCIPAL DE LA CIUDAD DE IRÚN EN IGUALDAD DE CONDICIONES QUE SUS CONCIUDADANOS HOMBRES, DECLARAMOS NULA DE PLENO DERECHO POR INFRINGIR EL ARTÍCULO DECIMOCUARTO DE LA CONSTITUCIÓN LA RESOLUCIÓN DE LA ALCALDÍA-PRESIDENCIA DEL AYUNTAMIENTO DE IRÚN DE 31 DE ENERO DE 1.997, DESESTIMANDO EL RECURSO EN LO DEMÁS, Y NO HACIENDO IMPOSICIÓN DE COSTAS.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio en los autos con encuadernación del original en el modo dispuesto por el artículo 265 de la LOPJ, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe en Bilbao a diecisiete de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
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